Mediazione e negoziazione assistita: le novità telematiche del Correttivo

La mediazione telematica disciplinata dalla riforma Cartabia

In attuazione della l. delega n. 206/2021, il d.lgs. n. 149/2022 aveva inserito l'art. 8-bis al d.lgs. n. 28/2010 rubricato «Mediazione in modalità telematica».

La norma poc'anzi citata è stata foriera di taluni problemi applicativi.

In particolare, nella formulazione originaria, non risultava chiara la differenza (e la non sovrapposizione) tra mediazione “telematica” in cui i relativi atti erano tutti interamente digitalizzati e, d'altro canto, la possibilità di partecipare agli incontri di mediazione avvalendosi di sistemi di videoconferenza e ciò indipendentemente dal fatto che il procedimento fosse “telematico” (da intendersi come digitalizzato nella forma degli atti) oppure si svolgesse in modalità analogica. Per l'effetto, dal punto di vista pratico, ci si interrogava se la mediazione telematica nel senso appena detto si applicasse solo agli incontri tenutisi da remoto o in via generale. Peraltro, è risultata piuttosto gravosa anche la disposizione di cui all'art. 8-bis, comma 1 - la quale richiedeva che ciascun atto del procedimento dovesse essere formato e sottoscritto nel rispetto del d.lgs. n. 82/2005 (codice dell'amministrazione digitale) - atteso che, vuoi ai sensi del principio di deformalizzazione della mediazione ex art. 8, comma 3 vuoi in forza della prassi consolidata degli organismi, non tutti gli atti della mediazione, per essere regolarmente formati, devono avere la necessaria sottoscrizione di tutti i partecipanti.

Come osservato anche nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 216/2024 (c.d. decreto correttivo), la disposizione in questione aveva comportato nella sua applicazione pratica numerosi inconvenienti per le parti e per gli organismi che si avvalevano della mediazione in modalità telematica, poiché la sottoscrizione di ogni atto del procedimento rendeva necessario che ogni partecipante disponesse della propria firma digitale o, comunque, che tale firma fosse messa a disposizione dall'organismo di mediazione che ne anticipava le spese, in disparte la spendita di tempo per l'apposizione da parte di tutti della firma digitale e per la restituzione dell'atto al mediatore per la firma e il deposito.

Da ultimo, ulteriore problema applicativo era dato dall'art. 8-bis, comma 3 a mente del quale a conclusione del procedimento doveva essere formato un «unico documento informatico, in formato nativo digitale»; disposizione che aveva creato numerosi problemi nella prassi ogni volta che il documento conclusivo era composto non solo dal verbale nativo “digitale” ma anche da numerosi allegati, come l'accordo e gli eventuali documenti, non necessariamente nativi digitali ma facilmente digitalizzabili.

Le novità introdotte dal decreto correttivo

Nel tentativo di correggere le criticità che si sono brevemente delineate nel paragrafo precedente, in data 25 gennaio 2025, sono entrate in vigore le modifiche introdotte dal decreto correttivo contenente, tra le varie norme, anche le nuove «Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, in materia di mediazione civile e commerciale e negoziazione assistita».

In primo luogo, si è riformulato l'art. 8-bis, d.lgs. n. 28/2010 con l'intento di distinguere nettamente la mediazione “telematica”, che sta a significare soltanto che gli atti del procedimento sono completamente digitalizzati, dalla modalità di partecipazione degli incontri di mediazione, che possono avvenire con collegamento da remoto e ciò sia che la parti abbiano optato per la mediazione interamente telematica (ossia con tutti gli atti digitali), sia quando abbiano inteso procedere in modalità analogica. A tal scopo il legislatore ha sdoppiato la disciplina riservando l'art. 8-bis, d.lgs. 28/2010 alla sola mediazione telematica e introducendo l'art. 8-ter per la disciplina degli incontri da remoto. Il nuovo testo dell'art. 8-bis, d.lgs. n. 28/2010, dunque, sostanzialmente, riproduce i precedenti commi 1, 3, 4 e 5 del testo originario mentre il comma 2 viene trasferito nell'art. 8-ter in quanto inerente alla partecipazione da remoto agli incontri di mediazione. La lettura combinata degli articoli appena citati consente di delineare quattro scenari – non privi di qualche difficoltà – tali per cui la mediazione può essere:

1. “telematica/da remoto”;
2. “telematica/in presenza”;
3. “analogica/da remoto”;
4. e, da ultimo, “analogica/in presenza”.

Ciò detto, la nuova lettera dell'art. 8-bis, comma 1 prevede che, «quando la mediazione, con il consenso delle parti, si svolge in modalità telematica, gli atti del procedimento sono formati dal mediatore e sottoscritti in conformità al presente decreto nel rispetto delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82». In altri termini, quindi, ove le parti, unanimemente, preferiscano la forma “telematica” tutti i partecipanti dovranno impiegare la firma elettronica avanzata o qualificata. A contrario si ricava che, in caso di dissenso di una delle parti, bisognerà procedere con la sottoscrizione analogica degli atti di cui trattasi.

Il comma 2 del citato articolo stabilisce che, a conclusione del procedimento, il mediatore forma un documento informatico contenente il verbale e l'eventuale accordo per l'apposizione della firma da parte dei soggetti che vi sono tenuti (la novella pare, dunque, coinvolgere gli avvocati nella sottoscrizione del verbale o dell'accordo anche al di fuori dei casi di mediazione obbligatoria o demandata dal giudice essendo stato espunto il riferimento presente nel previgente comma 3, secondo periodo). Il documento è immediatamente restituito al mediatore. Scompare, quindi, il riferimento al previgente invio «a mezzo posta elettronica certificata o con altro servizio di recapito certificato qualificato». È lecito supporre che l'utilizzo delle firme digitali di cui al CAD garantiscano un livello sufficiente di sicurezza, tracciabilità ed integrità dei documenti tale da consentire di ovviare ad ulteriori invii "certificati".

Al comma 3 si prevede che il mediatore, ricevuto il documento in questione, verificata l'apposizione, la validità e l'integrità delle firme, appone la propria firma e ne cura il deposito presso la segreteria dell'organismo, che lo invia alle parti e ai loro avvocati se nominati. Infine, il comma 4 prevede che la conservazione e l'esibizione dei documenti del procedimento di mediazione svolto in forma telematica avvengono a cura dell'organismo di mediazione, in conformità all'art. 43 CAD.

L'art. 8-ter di nuovo conio - che, come detto, assume una connotazione autonoma inerendo soltanto alla modalità di partecipazione agli incontri di mediazione e non alla modalità di formazione/sottoscrizione degli atti del procedimento (quest'ultima disciplinata dall'art. 8-bis) - prevede al comma 1 che ciascuna parte possa sempre chiedere al responsabile dell'organismo di mediazione di partecipare agli incontri con collegamento audiovisivo da remoto. In forza di tale nuova disposizione, indipendentemente dalla digitalizzazione degli atti, le parti possono in ogni occasione fare istanza a che ci si avvalga di sistemi di collegamento audiovisivo, purché, recita l'art. 8-ter, comma 2, assicurino la contestuale, effettiva e reciproca udibilità e visibilità delle persone collegate.

Il comma 3 ci pare possa creare qualche cortocircuito pratico. La norma prevede che al di fuori dei casi di mediazione “telematica” di cui all'art. 8-bis, quando il mediatore è tenuto ad acquisire le firme dei partecipanti per gli atti formati durante un incontro al quale una o più parti partecipano in collegamento da remoto, le firme, con il consenso di tutte le parti, sono apposte nel rispetto delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale in ossequio all'art. 8-bis, commi 2 e 3, salva l'ipotesi di cui al comma 4 secondo cui, se non vi è tale consenso, le firme di tutti i partecipanti sono apposte in modalità analogica davanti al mediatore.

Combinando le varie fattispecie, quindi, se le parti optano per mediazione telematica (nel senso sopra chiarito) ed anche per gli incontri con sistemi di videocollegamento (mediazione “telematica/da remoto”), le sottoscrizioni dei partecipanti avverranno solo e soltanto mediante firma elettronica. Qualora, invece, si esca dall'alveo dell'art. 8-bis e, però, la trattazione della mediazione avvenga a distanza (mediazione “analogica/da remoto”) le firme dovranno essere apposte digitalmente solo se vi è il consenso unanime; diversamente tutte le parti dovranno recarsi dal mediatore per la sottoscrizione olografa.

Il precipitato di tale nuovo assetto potrebbe essere quello di incorrere in dilatazioni temporali o tentativi ostruzionistici ad opera di una delle parti, che si dovrebbero scongiurare – quantomeno teoricamente – in forza dell'art. 8-ter, comma 5, che impone a queste ultime di cooperare in buona fede e lealmente affinché gli atti formati durante un incontro cui una o più parti partecipano da remoto siano firmati senza indugio.

Da ultimo, vengono poi effettuati alcuni interventi di coordinamento e di aggiornamento anche nell'ottica della digitalizzazione di ogni fase della procedura e viene riscritto l'intero capo II-bis del d.lgs. n. 28/2010 relativo al patrocinio a spese dello Stato nella mediazione civile e commerciale, sia per eliminare alcuni refusi sia per allineare il regime di tale patrocinio nella mediazione alle corrispondenti disposizioni del d.P.R. n. 115/2002.

Negoziazione assistita e decreto correttivo

In tema di negoziazione assistita assistiamo alla completa riscrittura dell'art. 2-bis, d.l. n. 132/2014. Scopo della novella legislativa (tutta in chiave “telematica” tanto che la norma in commento è ora rubricata «Negoziazione assistita in modalità telematica e incontri con collegamento audiovisivo da remoto») è quello di delineare una disciplina quanto più possibile unitaria nell'ambito delle procedure di risoluzione alternativa delle controversie con riferimento alla modalità telematica di svolgimento e alla possibilità della partecipazione agli incontri da remoto (l'art. 2-bisin questione, difatti, ricalca l'art. 8-bis, d.lgs. n. 28/2010).

Nello specifico, la norma al comma 1 prevede, sulla falsariga del più volte citato art. 8-bis, che quando la negoziazione si svolge in modalità telematica, gli atti del procedimento, ivi compreso l'accordo conclusivo, sono formati e sottoscritti nel rispetto delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale.

Il comma 2 stabilisce che il documento informatico contenente l'accordo conclusivo sottoscritto ai sensi del comma 1 è trasmesso in conformità all'art. 11, comma 1, norma che è stata a sua volta modificata dal d.lgs. n. 216/2024. Questo comma nella nuova formulazione ha lo scopo di istituire un chiaro collegamento con l'art. 11, d.l. n. 132/2014, che pone in capo agli avvocati in caso di conclusione di un accordo in sede di negoziazione assistita, di darne comunicazione, tramite il CNF al Consiglio dell'Ordine degli Avvocati competente.

Il comma 3 prevede che ciascuna parte possa sempre chiedere di partecipare agli incontri con collegamento audiovisivo da remoto. La disposizione ha l'obbiettivo di chiarire, anche per differenziare la partecipazione a un incontro con sistemi di videoconferenza dal diverso concetto di negoziazione assistita in modalità telematica, che ciascuna parte può sempre chiedere di partecipare a un incontro usufruendo dei sistemi di videocollegamento.

Il comma 4 riproduce il comma 2 del testo ante correttivo, individuando i parametri qualitativi che i sistemi di collegamento da remoto devono assicurare affinché l'incontro si svolga in termini di effettiva partecipazione, prevedendo che i sistemi di collegamento audiovisivo utilizzati per gli incontri assicurano la contestuale, effettiva e reciproca udibilità e visibilità delle persone collegate.

Ora, come il previgente comma 3, il comma 5 esclude esplicitamente l'acquisizione per via telematica delle dichiarazioni dei terzi previste dall'art. 4-bis, d.l. n. 132/2014 che devono, quindi, essere sempre raccolte con la modalità analogica e alla presenza delle parti e degli informatori allo scopo di assicurare la verifica della genuinità di tali dichiarazioni e garantire al terzo che le rende la possibilità di controllare il modo in cui tali dichiarazioni vengono acquisite. Il divieto espressamente posto dalla disposizione per le dichiarazioni dei terzi di cui all'art. 4-bis non opera rispetto alle dichiarazioni confessorie previste dall'art. 4-ter, che possono essere acquisite sia su documento informatico che in modalità analogica.

Il comma 6 dell'art. 2-bis stabilisce che, quando l'accordo di negoziazione è contenuto in un documento sottoscritto dalle parti con modalità analogica, tale sottoscrizione è certificata dalle parti con firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata o avanzata, nel rispetto delle regole tecniche di cui all'art. 20, comma 1-bis, cad.

Conclusioni

La novellazione dell’art. 8-bis, l’introduzione dell’art. 8-ter, d.lgs. n. 28/2010 e le modifiche all’art. 2-bis, d.l. n. 132/2014 rendono più che evidente l’impulso “telematico” che il legislatore ha voluto imprimere anche agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie percorrendo il medesimo solco tracciato nel codice di rito per il processo (in senso ampio). Le norme, così come riscritte o formulate ex novo, lasciano poco spazio ad ipotetici, ed altamente improbabili, ritorni al passato, per quanto vi siano tuttora margini per residuali applicazioni “analogiche”.

Quest’ultimo, lo si è visto nei paragrafi precedenti, ci sembra il punto più critico dell’impianto “telematico” che emerge dal decreto correttivo.

Le deroghe all’applicazione del “sistema digitale” - per così dire puro - rimesse alla volontà di una delle parti - rischiano di complicare una delle fasi fondamentali del procedimento ADR che, invece, il legislatore voleva semplificare e rendere ancora meno contestabile in una eventuale fase successiva (ci riferiamo alla valenza della firma digitale rispetto a quella olografa). Non escludiamo, però, che, con il trascorrere del tempo, una ulteriore diffusione di quella che potremmo definire “cultura informatica” conduca, come già accaduto nell’ambito del processo civile, ad un definitivo abbandono della modalità analogica.

Riferimenti

• Amendolagine, Correttivo e mediazione in condominio, in Immobili & proprietà, 2, 2025, p. 113 ss.;
• Asprella, Il decreto correttivo in materia di mediazione civile e commerciale e negoziazione assistita, in GC.com, 1, 2025;
• Siciliano, sub art. 8bis, La mediazione telematica, in R. Tiscini (a cura), La riforma Cartabia del processo civile, Pisa, 2023, 1302 ss;
• Valerini, Lamediazione telematica dopo la riforma Cartabia, 21 aprile 2023, in iudicium.it.