L’operazione di merger leveraged buy-out non è elusiva se modifica l’assetto del controllo

Massima

Per escludere l'abuso del diritto in una operazione di merger leveraged buy-out, è essenziale verificare se vi sia stato un mutamento significativo nell'assetto di controllo della società target. La continuità dei soci preesistenti nella nuova compagine sociale non necessariamente determina elusione fiscale, purché l'operazione risulti sostenuta da valide ragioni economiche e organizzative, riconducibili a finalità extra-fiscali, come l'ingresso di nuovi soci, la riorganizzazione degli assetti partecipativi e di controllo della società target, e soddisfi il requisito del change of control.

Il caso

La vicenda fattuale in commento prendeva le mosse all'esito di una verifica della Guardia di Finanza, relativa ai periodi d'imposta 2008, 2009, 2010 e 2011, condotta nei confronti di una Srl avente come oggetto sociale la progettazione e la realizzazione di centrali per lo sviluppo di energia, nonché la gestione, la produzione e il trasporto di energia elettrica.

In capo a tale società era redatto un processo verbale di constatazione, contenente un unico rilievo ex art. 37-bis del d.p.r. n. 600/1973 vigente ratione temporis, riguardante un'operazione di riorganizzazione, realizzata nel 2007, secondo lo schema tipico del cd. merger leveraged buy out (MLBO) e consistita nell'acquisizione della ricorrente da parte di altra persona giuridica e nella successiva incorporazione di quest'ultima, controllante, nella controllata.

In breve, la società target, attiva nel settore energetico, era partecipata da altre due società, titolari ciascuna di una partecipazione pari al 50%. La target era stata poi acquistata da una newco, partecipata da ciascuno dei soci “originari” al 25% e per la restante quota del 50% da un'altra società (sub-holding di un gruppo di primaria importanza nel settore della target).

Al fine di acquistare l'intero capitale della target, la newco aveva acceso un finanziamento con un pool di banche ed era stata poi fusa per incorporazione nella società acquisita.

Al termine dell'operazione, la società target risultava quindi partecipata per il 50% dal nuovo socio e dai due soci originari, per il 25% ciascuno.

Nel corso del giudizio, l'Agenzia delle Entrate aveva pubblicato la circ. n. 6/2016, con la quale aveva riconosciuto la liceità delle operazioni di MLBO e aveva invitato gli Uffici ad abbandonare le contestazioni sull'indebito vantaggio fiscale derivante dalla deduzione degli oneri finanziari.

Ciò salvo il riscontro di specifici profili di artificiosità dell'operazione, “come nel caso in cui all'effettuazione dell'operazione di LBO abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target”.

L'Ufficio aveva quindi emesso un atto di autotutela parziale, disponendo l'annullamento del recupero degli interessi in misura pari al 50%, “corrispondente alla quota detenuta dal nuovo socio”.

Tale condotta appariva alquanto discutibile, in quanto non pareva possibile considerare un'unica operazione abusiva solo “per metà”.

La Corte di seconde cure siciliana confermava il buon operato del Fisco.

La società contribuente impugnava la sentenza di secondo grado affidandosi a due motivi, sottolineando che l'operazione era stata posta in essere al fine di garantire l'ingresso del nuovo socio, particolarmente qualificato nel settore di attività della target, e di ottenere il finanziamento in questione dalle banche. L'operazione alternativa proposta dall'Ufficio, consistente nella cessione delle quote al nuovo socio, non avrebbe permesso l'attivazione della leva finanziaria.

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente eccepiva la violazione e la falsa applicazione dell'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, dell'art. 96 del d.P.R. n. 917 del 1986 e dell'art. 2697 c.c.

In sintesi, la contribuente ribadiva soprattutto che, nel caso di specie, l'operazione tacciata di essere abusiva era invece sostenuta da valide ragioni economiche, che giustificavano lo schema delle operazioni adottato dalle parti, essendo finalizzata alla riorganizzazione degli assetti partecipativi e di controllo, attraverso il ricorso allo schema negoziale, previsto espressamente dall' art. 2501-bis, c.c., del cd. merger leveraged buy out.

Infatti, il leveraged buy-out (LBO), definibile come acquisizione attraverso l'indebitamento, è un'operazione straordinaria che consiste nell'acquisizione, nel caso di specie tramite una newco, di una partecipazione di controllo, mediante il ricorso ad un finanziamento che è destinato ad essere rimborsato con i medesimi flussi finanziari generati dalla società acquisita (c.d. società target).

Dal punto di vista fiscale, quindi, il reddito imponibile della società target sarà ridotto degli interessi passivi gravanti sul finanziamento appositamente contratto per l'acquisto della partecipazione da parte della newco. Quando tale risultato viene ottenuto attraverso la fusione, nel caso di specie inversa, della newco utilizzata quale veicolo per l'acquisizione, nella società target, si parla di merger leveraged buy out.

Nel caso concreto, secondo la ricorrente, lo schema negoziale dell'operazione straordinaria effettuata era necessario al fine di ottenere il finanziamento in questione dalle banche, che intendevano rafforzare la loro posizione creditoria in ragione della consistenza patrimoniale della società target, avuto riguardo non solo ai beni materiali ed immateriali di quest'ultima, ma anche al flusso finanziario che sarebbe derivato dall'attività produttiva della riorganizzata. Incontestata quindi la legittimità, sul piano civilistico, dell'operazione, tipizzata dall'art. 2501-bis c.c., l'elusione fiscale, di cui all'art. 37-bis d.p.r. n. 600/1973, sarebbe esclusa sia dalla sussistenza, in concreto, delle predette valide ragioni economiche e organizzative, ed in particolare l'inserimento, nella compagine societaria, della nuova socia AER, particolarmente qualificata nel settore produttivo di pertinenza della contribuente; sia dalla non effettiva praticabilità della soluzione alternativa della mera cessione di quote alla stessa AER, non idonea ad attivare la leva finanziaria, ovvero a far ottenere alla nuova socia il finanziamento per l'acquisizione della partecipazione.

La ricorrente segnalava che la stessa circolare n. 6, emessa il 30 marzo 2016 dall'Agenzia, e male interpretata dalla CTR, aveva evidenziato la legittimità (anche) fiscale delle operazioni di MBO, affermando che in passato, “le operazioni di LBO descritte nel paragrafo 1.2 sono state oggetto, in alcuni casi, di contestazioni sulla base della natura elusiva della struttura di investimento, in applicazione dei principi generali anti-elusivi. In tale ambito, è stato rilevato come l'unica finalità della struttura dell'operazione, se pur basata su strumenti leciti (fusione o consolidato fiscale), fosse quella di consentire la deduzione di interessi passivi e lo scomputo di perdite dal reddito della target diversamente non possibile.

Le operazioni di MLBO vedono nella fusione (anche inversa) il logico epilogo dell'acquisizione mediante indebitamento, necessario anche a garantire il rientro, per i creditori, dell'esposizione debitoria. Di fatto, la struttura scelta, rispondendo a finalità extra-fiscali, riconosciute dal Codice Civile e, spesso, imposte dai finanziatori terzi, difficilmente potrebbe essere considerata finalizzata essenzialmente al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali.

Pertanto, le contestazioni formulate sulla base del principio del divieto di abuso del diritto o sulla base dell'art. 37-bis d.p.r. n. 600/1973, ovvero dell'art. 10-bis della legge n. 212/2000, in relazione al vantaggio fiscale conseguito attraverso la deduzione degli oneri finanziari, per effetto del debt push down, dovranno essere riconsiderate dagli Uffici ed eventualmente abbandonate, salvo che, nei singoli casi, non si riscontrino altri specifici profili di artificiosità dell'operazione, così come posta in essere nel caso concreto, come nel caso in cui all'effettuazione dell'operazione di LBO abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target” (v. circolare n. 6/E del 2016, pagg. 17 ss.).

Il motivo era dichiarato fondato e veniva accolto, dichiarando assorbito il secondo.

Conseguentemente era cassata la sentenza impugnata e rinviato il giudizio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

La questione

La questione giuridica sottesa nel caso in esame verte nello stabilire se la natura abusiva di un'operazione di merger leveraged buy out possa essere esclusa in presenza di un change of control, che si verifica anche quando i soci di controllo della società target, dopo l'operazione, rimangono nella compagine sociale come soci di minoranza.

Osservazioni

Un Merger Leveraged Buy-Out (MLBO) è un'operazione finanziaria in cui una società (o un veicolo creato per l'occasione, SPV o special purpose vehicle) acquisisce il controllo di un'altra società (la target) principalmente tramite indebitamento. Successivamente, la società acquirente e la target vengono fuse, creando un'unica entità che eredita il debito contratto per l'acquisizione.

In altre parole, un MLBO è una combinazione di due operazioni: un Leveraged Buy-out (LBO), dove l'acquisizione avviene con denaro preso a prestito, e una fusione, dove le due società vengono unite.

Fase preliminare: è verificata la fattibilità tecnica dell'operazione, viene individuata la società target e si definisce il prezzo di acquisto delle azioni. Successivamente si costituisce la newco a cui sono apportati capitale di rischio e capitale di terzi nella misura giudicata idonea all'operazione. Si procede con l'acquisizione della società target e infine con la fusione delle due società.

Prima fase Acquisizione: la società acquirente (o SPV) si indebita per acquistare la società target.

Seconda fase Fusione: la società acquirente e la società target vengono fuse in un'unica entità.

Il debito contratto per l'acquisizione viene trasferito alla società risultante dalla fusione.

Le operazioni di MLBO sono spesso utilizzate da fondi di private equity per acquisire società, ristrutturarle e poi rivenderle ottenendo eventuale un capital gain.

Gli MLBO possono generare vantaggi fiscali, come la deducibilità degli interessi passivi sul debito contratto, ma l'Agenzia delle Entrate può contestare l'operazione se la ritiene abusiva.

Conclusioni

Tornando al caso in commento, con le sentenze gemelle nn. 16559 e 16567, la Suprema Corte ha affermato il principio di diritto secondo cui la natura abusiva di un'operazione di merger leveraged buy out può essere esclusa in presenza di un change of control, che si verifica anche quando i soci di controllo della società target, dopo l'operazione, rimangono nella compagine sociale come soci di minoranza.

L'operazione può infatti trovare giustificazione in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all'ingresso di nuovi soci.

Con la citata pronunzia la Corte ha stabilito che l'operazione di MLBO può non avere quale elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, trovando giustificazione in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volto all'ingresso di nuovi soci, anche quando nella società target, all'esito dell'operazione, siano ancora presenti i soci che ne facevano parte in precedenza

A tal fine i Giudici di legittimità identificano come requisito la modifica in maniera rilevante dell'assetto di controllo preesistente (c.d. change of control), venendo a cessare il controllo esclusivo dei precedenti soci, ancorché gli stessi permangano nella compagine sociale.

È introdotto, pertanto, un criterio di valutazione che supera la dicotomia presenza/assenza dei vecchi soci per focalizzarsi sulla sostanziale modificazione dei rapporti di potere all'interno della società. Il change of control non è più un concetto meramente quantitativo (variazione delle percentuali di partecipazione), ma diventa un parametro qualitativo che analizza l'effettiva trasformazione della governance aziendale.