La Cassazione chiude le porte alla messa alla prova per l’ente (ma la realtà fuori bussa forte)

Massima

L'istituto della messa alla prova di cui all'art. 168-bis c.p. non trova applicazione con riferimento alla disciplina della responsabilità degli enti di cui al d.lgs. n. 231/2001.

Il caso

In sede di merito era pronunciata sentenza di non luogo a procedere nei confronti di un ente collettivo con riferimento ad un illecito da reato ex art. 25-septies d.lgs. n. 231 del 2001. La decisione era motivata avendo la persona giuridica imputata superato il periodo di messa alla prova, ex art. 168-bis c.p. e quindi l'illecito andava ritenuto estinto. Il tribunale aveva ritenuto di poter superare il principio espresso da Cass., sez. un. 27 ottobre 2022, n. 14840 secondo cui l'istituto dell'ammissione alla prova di cui all'art. 168-bis c.p. non si applica con riferimento alla disciplina della responsabilità degli enti di cui al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231.

Secondo il giudice di merito, infatti, a) l'istituto della messa alla prova non può essere equiparato sic et simpliciter ad un trattamento sanzionatorio, in quanto, a differenza di quest'ultimo, che non contempla alcun coinvolgimento dell'imputato nel processo decisionale applicativo della pena, la sospensione del procedimento con messa alla prova presuppone indefettibilmente la volontà dell'imputato, che non contestando l'accusa, si sottopone al trattamento, b) l'esito positivo del lavoro di pubblica utilità ha natura di causa estintiva del reato per cui, lungi dall'allargare la tipologia di trattamenti sanzionatori da infliggere all'ente, amplia il ventaglio di procedimenti speciali a sua disposizione, quindi, in assenza di effetti sfavorevoli nei confronti dell'ente, chiamato a svolgere un lavoro di pubblica utilità solo in presenza di un suo espresso consenso e con effetti estintivi dell'illecito contestato, l'applicazione della disciplina della messa alla prova appare compatibile con il sistema di responsabilità da reato di cui al d.lgs. n. 231/2001; c) il divieto di analogia è finalizzato ad assicurare l'esigenza di garantire la libertà del cittadino; in materia penale non si riferisce all'intera materia, ma si rivolge solo alle disposizioni punitive e opera, dunque, solo in malam partem, né può dirsi che le diposizioni relative alla messa alla prova abbiano carattere eccezionale; d) lo stesso legislatore, agli artt. 34 e 35 del d.lgs. n. 231/2001, ha operato un rinvio espresso alle norme del codice di procedura penale e alle disposizioni processuali relative all'imputato in quanto compatibili: si tratta all'evidenza di un espresso richiamo analogico operato dallo stesso legislatore; e) l'art. 168-bis c.p., nel fissare le condizioni per la sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato, stabilisce che la messa alla prova comporta la prestazione di condotte volte alla eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato, nonché, ove possibile, il risarcimento del danno dallo stesso cagionato.

Dunque, la messa alla prova comporta, dunque, innanzitutto la prestazione di condotte riparatorie e la previsione che subordina la concessione della messa alla prova all'impegno risarcitorio dell'imputato ovvero ne prescrive la revoca o la declaratoria di esito negativo in caso di suo inadempimento induce a ritenere che il risarcimento della vittima sia presupposto imprescindibile dell'istituto di nuovo conio, non alternativa ma congiunta all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose. Nel caso di specie la società aveva provveduto al risarcimento integrale del danno subito dalla persona offesa, che aveva rimesso la querela nei confronti della società e dell'amministratore unico, e altresì del danno subito dai prossimi congiunti della persona offesa; oltre ad avere assolto ogni obbligazione risarcitoria, la società si era dotata di un modello di organizzazione, gestione e controllo, aveva istituito un organismo di vigilanza deputato alla verifica dell'adeguatezza del modello e rispettato le regole contenute nel codice etico.

Il programma di trattamento elaborato dall'U.E.P.E., in ossequio a quanto disposto dall'art. 464-bis c.p.p., contemplava una serie di attività, prescrizioni e condotte che rispondono alle caratteristiche proprie della messa alla prova. In particolare, la società, d'intesa con la locale Croce Rossa, aveva finanziato un corso di formazione della durata di 20 ore in materia di primo soccorso e sicurezza e salute sui luoghi di lavoro da e versato la somma di 15.000 euro in favore della Croce Rossa.

Per tali ragioni, non vi era motivo per non ritenere "ampiamente superate le perplessità manifestate dalla Corte di cassazione", in quanto la tipologia di programma elaborato e le prestazioni svolte dalla società hanno previsto un coinvolgimento diretto della stessa. La circostanza per cui l'art. 67 del d.lgs. n. 231 del 2001, nel prevedere le ipotesi in cui il giudice pronuncia sentenza di non doversi procedere nei confronti dell'ente non richiama il caso dell'esito positivo della messa alla prova, non è dirimente, a fronte del richiamo operato dagli articoli 34 e 35 del decreto alle norme del codice di procedura penale.

Avverso la sentenza ricorreva la Procura generale, denunciando la violazione di legge ed in specie degli artt. 168-bis c.p. e 464-bis e ss. c.p.p. Secondo il ricorso, il giudice di merito, nel valorizzare le norme di chiusura di cui agli artt. 34 e 35 del d.lgs. n. 231/2001, che, per il procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni amministrative e per le disposizioni processuali, rinviano genericamente alle norme del codice di rito relative all'imputato in quanto compatibili, avrebbe dimenticato che si tratta di rinvio operato antecedentemente all'introduzione nell'ordinamento dell'istituto della messa alla prova, in occasione della quale il legislatore ha consapevolmente omesso questa nuova causa di estinzione dell'illecito dell'ente, modulandola con riferimento esclusivo all'imputato persona fisica.

Inoltre, nella decisione di merito, nell'affermare apoditticamente la possibilità per l'ente di definizione con messa alla prova dell'illecito amministrativo conseguente al reato, non si erano confrontate le due diverse vicende giuridiche, quella degli imputati e quella degli enti di cui questi ultimi erano ai vertici, puniti con sanzioni diverse - principalmente detentiva, per il primo, e pecuniaria, per il secondo – e soprattutto in ragione di ratio punitive diverse, giacché l'estensione agli enti di una responsabilità da reato commesso dai propri vertici ha una specifica diversa funzione speciale preventiva, tanto che è esclusa solo se l'ente prova di essersi dotato di un modello organizzativo capace di prevenire gli illeciti dei soggetti posti in posizione apicale. Tant'è vero che, come si prospetta nel ricorso, nel caso in esame, il giudice non aveva potuto applicare all'ente l'idem dispositio prevista dall'istituto della messa alla prova, ovvero le specifiche modalità con le quali deve svolgersi la messa alla prova, che sono individuate dall'art. 168-bis, comma 3, c.p. nel lavoro di pubblica utilità e dall'art. 168-bis, comma 2, c.p. nell'affidamento al servizio sociale con auspicabile svolgimento di attività di volontariato di rilievo sociale.

Nel caso di specie, infatti, l'ente, per effetto della messa alla prova, aveva effettuato un versamento alla Croce Rossa di una somma di denaro e aveva finanziato un corso per allievi di un istituto tecnico e, quindi, aveva nella sostanza versato una somma, il cui importo non è stato stabilito dal giudice, ma è stato determinato in accordo con l' U.E.P.E.

La questione

Sul tema della possibilità di applicare l'istituto della messa alla prova anche nel processo nei confronti degli enti collettivi, va registrato un orientamento decisamente favorevole da parte della dottrina, la quale in termini unitari si pronuncia per la applicabilità dell'istituto in parola nel procedimento de quo (Fidelbo - Ruggiero, Procedimento a carico degli enti e messa alla prova: un possibile itinerario, in Resp. amm. soc. enti, 4/2016, 3; Belluta, L'ente incolpato. Diritti fondamentali e “processo 231”, Torino, 2018, 121; Centorame, Enti sotto processo e nuovi orizzonti difensivi. Il diritto alla probation dell'imputato persona giuridica, in Lupária – Marafioti - Paolozzi (a cura di), Diritti fondamentali e processo all'ente. L'accertamento della responsabilità d'impresa nella giustizia penale italiana e spagnola, Torino, 2018, 199; Garuti, La responsabilità degli enti e le prospettive di sviluppo del sistema sanzionatorio nell'ottica del diritto processuale penale, in Fiorella – Gaito - Valenzano (a cura di), La responsabilità dell'ente da reato nel sistema generale degli illeciti e delle sanzioni anche in una comparazione con i sistemi sudamericani. In memoria di Giuliano Vassalli, Roma, 2018, 432; Scalfati, Punire o reintegrare? Prospettive sul regime sanzionatorio contro l'ente, ibidem, 441; Ruggiero, Scelte discrezionali del Pubblico Ministero e ruolo dei modelli organizzativi nell'azione contro gli enti, Torino, 2018, 171; Garuti – Trabace, Qualche nota a margine della esemplare decisione con cui il Tribunale ha ammesso la persona giuridica al probation, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 10; Riccardi - Chilosi, La messa alla Prova nel processo “231”: quali prospettive per la diversion dell'ente, in Dir. pen. cont., 2017, n. 10, 47; Meazza, Messa alla prova e persone giuridiche: una nuova pronuncia del Tribunale di Bologna, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 12; D'Acquarone - Roscini- Vitali, Sistemi di diversione processuale e d.lgs. 231/2001: spunti comparativi, in Rivista 231, n. 2, 2018, 123. In senso critico, Marandola, Responsabilità ex 231/2001: l'ente può accedere alla messa alla prova?, in quotidianogiuridico.it, 9 novembre 2020; Galluccio - Mezio, Il tribunale di Spoleto si schiera per l'inapplicabilità della messa alla prova nel procedimento penale a carico dell'ente, in Dir. Pen. Proc., 2022, 245).

Posizione negativa hanno espresso i tribunali di merito hanno adottato una soluzione prevalentemente negativa (Trib. Milano 27 marzo 2017, Est. Corbetta; Trib. Spoleto, 21 aprile 2021, est. Cercola; Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Bologna, 10 dicembre 2020, est. Gamberini; Trib. Bari, 22 giugno 2022), anche se in senso adesivo all'applicazione dell'istituto della messa alla prova nei confronti delle società si è invece pronunciato due volte il tribunale di Modena (Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Modena, ordinanza 19 ottobre 2019, est. Romito; Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Modena, ordinanza 11 dicembre 2019, est. Romito), valorizzando lo spirito del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, il quale si caratterizza per la particolare attenzione riservata alle occasioni di ravvedimento post factum, capaci di riportare l'ente sui binari della legalità. In senso positivo al ricorso alla messa alla prova nel procedimento de societate, dopo la menzionata decisione delle Sezioni Unite, Trib. Bari, 14 giugno 2023, 3601, est. Coscia; Trib. Perugia, 7 febbraio 2024, est. Grassi.

Quanto alle ragioni a supporto della tesi negativa, accanto a quelle presenti nella decisione in commento, va richiamata anche Cass. pen., sez. IV., dep. 22 maggio 2023, n. 21704, secondo cui le norme relative alla messa alla prova non contengono alcun riferimento agli "enti" quali possibili soggetti destinatari di esse e neppure le norme del d.lgs. 231 del 2001, sebbene introdotte antecedentemente a quelle disciplinanti l'istituto della messa alla prova per gli imputati maggiorenni, contengono agganci o richiami deponenti per l'immediata applicabilità dell'istituto di più recente introduzione agli enti. Gli artt. 34 e 35 del d.lgs. n. 231 del 2001, infatti, nel dettare le disposizioni generali sul procedimento di accertamento e di applicazione delle sanzioni amministrative dipendenti da reato, oltre a prevedere l'osservanza delle norme specificamente dettate dal decreto, contengono un richiamo esclusivamente alle disposizioni del codice di procedura penale e alle disposizioni processuali relative all'imputato, in quanto compatibili. Di contro, secondo la Cassazione, la messa alla prova ex art. 168-bis c.p. deve inquadrarsi nell'ambito di un "trattamento sanzionatorio" penale ed è quindi, contrariamente a quanto sostenuto dalla dottrina in precedenza citata, un istituto di natura sostanziale.

A conferma di quest'ultima considerazione si evidenzia come l'istituto della messa alla prova dei maggiorenni è volto alla risocializzazione del reo, assicurando in relazione alla finalità specialpreventiva un percorso che tiene conto della natura del reato, della personalità del soggetto e delle prescrizioni imposte, così da consentire la formulazione di un favorevole giudizio prognostico. In conseguenza di tale natura del procedimento in discorso si prevede infatti che il procedimento di ammissione alla prova comporti la prestazione di condotte volte all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato, nonché, ove possibile, il risarcimento del danno dallo stesso cagionato, oltre che l'affidamento dell'imputato al servizio sociale, per lo svolgimento di un programma che può implicare, tra l'altro, attività di volontariato di rilievo sociale, ovvero l'osservanza di prescrizioni relative ai rapporti con il servizio sociale o con una struttura sanitaria, alla dimora, alla libertà di movimento, al divieto di frequentare determinati locali, oltre allo svolgimento di lavoro di pubblica utilità.

Infine, ulteriori argomenti ostativi all'applicazione della messa alla prova nel sistema della responsabilità amministrativa dell'ente vengono tratte anche dal d.lgs. n. 231 del 2001, come ricavabile l'art. 67, che, nel prevedere le ipotesi in cui il giudice pronuncia sentenza di non doversi procedere nei confronti dell'ente, richiama esclusivamente i casi previsti dall'art. 60 e l'estinzione per prescrizione della sanzione. In base a tale disposto testuale si deduce che, in caso di esito positivo della messa alla prova, il giudice non potrebbe pronunciare sentenza di non doversi procedere ex art. 464-septies c.p.p., non essendo tale ipotesi prevista tra quelle espressamente indicate di estinzione dell'illecito, con conseguente necessità di "creazione" in tal caso di una causa estintiva dell'illecito al di fuori del sistema espressamente disciplinato dal d.lgs. n. 231 del 2001. Inoltre, già sono previste nel d.lgs. 231 forme di riparazione delle conseguenze da reato che rilevano, tuttavia, per l'ente solo in relazione alla mancata applicazione di sanzioni interdittive e non già per l'estinzione di sanzioni pecuniarie.

Le soluzioni giuridiche

Il ricorso è stato dichiarato fondato.

La Cassazione, infatti, ritiene che gli argomenti sviluppati e sora esposti nella sentenza impugnata non erano tali di superare le ragioni già individuate dalle Sezioni Unite della Suprema Corte a sostegno della inapplicabilità dell'istituto dell'ammissione alla prova di cui all'articolo 168-bis c.p. con riferimento alla disciplina della responsabilità degli enti.

Il principio di diritto che escludeva la possibilità di far ricorso alla messa alla prova nell'ambito del procedimento de societate era stato motivato osservando come la responsabilità amministrativa dell'ente rappresentasse un tertium genus rispetto a quello penale ed amministrativo mentre la messa alla prova aveva natura sanzionatoria (come attestato da molteplici indici, quali l'obbligo a carico del soggetto che vi è sottoposto di prestare lavoro di pubblica utilità consistente in una prestazione non retribuita di durata non inferiore a 10 giorni, anche non continuativi, a favore della collettività; la prestazione di condotte volte all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato, nonché, ove possibile, il risarcimento del danno; gli obblighi che derivano dalle prescrizioni concordate all'atto dell'ammissione al beneficio, che possono comprendere attività di volontariato di rilievo sociale, ovvero l'osservanza di prescrizioni relative ai rapporti con il servizio sociale, alla dimora, alla libertà di movimento, al divieto di frequentare determinati locali - prescrizioni, queste ultime incidenti in maniera significativa sulla libertà personale del soggetto che vi è sottoposto -; il rapporto di proporzionalità delle prescrizioni cui il soggetto è vincolato rispetto alla gravità del fatto commesso, nonché la durata della messa alla prova variabile a seconda della gravità del reato contestato all'imputato; la valutazione dell'idoneità del programma di trattamento in base ai parametri di cui all'art. 133 c.p. e cioè in base ai criteri che sovraintendono ordinariamente alla commisurazione della pena; la previsione di cui all'art. 657-bis c.p.p., in caso di condanna conseguente al fallimento della messa alla prova, della detrazione dalla pena ancora da eseguire di un periodo corrispondente a quello della prova eseguita secondo i parametri di ragguaglio ivi indicati).

Da queste due considerazioni, deriva la inapplicabilità agli enti dell'istituto della messa alla prova, da un lato per la circostanza che applicare all'ente una sanzione non prevista nel corpus normativo di cui al d.lgs. n. 231 del 2001 si traduce (contrariamente a quanto sostenuto dai giudici di merito) in una applicazione analogica in malam partem e dall'altro in quanto in applicazione del principio di tassatività il giudice non può applicare sanzioni oltre i casi espressamente e specificamente contemplati dalla legge.

Inoltre, viene sottolineata la modulazione della disciplina della messa alla prova ex art. 168-bis c.p. specificamente sull'imputato persona fisica e sui reati allo stesso astrattamente riferibili, con conseguente impossibilità di estensione all'ente cui è contestata la responsabilità amministrativa.

Osservazioni

La posizione assunta dalla Cassazione che nega recisamente uno spazio operativo all'istituto della messa alla prova nel giudizio nei confronti degli enti collettivi non ci pare pienamente convincente.

Indubbiamente, fra le diverse motivazioni richiamate a supporto della tesi giurisprudenziale difficilmente superabile ci sembra il richiamo alla (inequivocabile) formulazione linguistica dell'art. 8 d.lgs. n. 231 del 2001, che impedisce di applicare alle società il disposto di cui all'art. 464-septies c.p.p., senza che si possa richiamare in senso contrario la «clausola di apertura» di cui agli artt. 34 e 35, d.lgs. n. 231/2001, posto che il tema delle cause di estinzione dell'illecito dell'ente è espressamente disciplinato, per l'appunto, dal citato art. 8, che ritiene rilevante per le società la sola figura dell'amnistia.

Laddove, tuttavia, si ritenesse di poter superare il dettato normativo – sostenendo che ne sarebbe ammissibile una lettura in bonam partem o richiamando la circostanza che l'istituto della messa alla prova è entrato in vigore successivamente all'adozione del d.lgs. n. 231/2001 – non paiono invece insuperabili le paventate criticità connesse alla gestione della istanza di messa alla prova quando formulata dall'ente collettivo. Nessun problema si incontra nell'adottare la disciplina presente nel codice di procedura penale alla circostanza in esame – ad esempio, la richiesta di adesione al percorso di diversion potrebbe essere avanzata entro le conclusioni dell'udienza preliminare o, in assenza di quest'ultima, fino alla dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado o anche nel corso delle indagini preliminari, con il placet del P.M., ferma restando la possibilità di reiterare l'istanza; parimenti sovrapponibili risultano la scansione temporale e la concreta modulazione del rito speciale che, nella migliore delle ipotesi, consentirà all'ente la fuoriuscita anzitempo dal proprio circuito processuale – mentre l'esecuzione del programma trattamentale (pur essendo innegabile il suo carattere «antropomorfico») potrebbe essere facilmente adattato alla particolare natura della persona giuridica, il cui reinserimento nel circuito della legalità potrebbe essere sancito dall'eliminazione degli effetti pregiudizievoli dell'illecito, dal risarcimento del danno ove possibile, dall'integrazione del Modello organizzativo e dall'esecuzione di un lavoro di pubblica utilità – che a sua volta potrebbe essere svolto mediante corsi di formazione gratuita o sostenendo l'operato di organizzazioni sociali, sanitarie e di volontariato o promuovendo altre svariate iniziative, purché capaci di apportare un qualche beneficio alla collettività.

Tuttavia, il profilo di maggiore interesse che investe il tema dei rapporti fra l'istituto della messa alla prova e giudizio nei confronti degli enti collettivi non ci pare essere quello di una compatibilità fra l'attuale disciplina dettata dagli artt. 464-bis ss. c.p.p., ed il sistema processuale delineato dal d.lgs. n. 231/2001 quanto l'opportunità di riconoscere uno spazio effettivo all'istituto in parola nell'ambito del procedimento nei confronti delle persone giuridiche. Secondo alcuni autori, infatti, la gravità della cd. criminalità d'impresa, laddove l'illecito del singolo coinvolga anche l'ente di appartenenza – o perché il delitto è commesso nel precipuo interesse di questi o perché la persona giuridica trae enorme vantaggio dal delitto o perché la politica d'impresa fra del crimine un fattore di ottimizzazione dei ricavi, ecc. – rende la punibilità dell'ente quale «categoria resiliente verso l'esterno, resistente ad ogni forma di esenzione motivata da logiche premiali, riscossive o clemenziali, suscettibile solo di una degradazione della sanzione [ma di una esenzione] nei casi di massima collaborazione dell'organizzazione, ai sensi degli artt. 12, comma 2, e 1, d.lgs. n. 231/2001» (Consulich, Punibilità di organizzazione. Possibilità e limiti dell'astensione dalla punizione per l'ente colpevole, in Aa.Vv., Studi in onore di Lucio Monaco, Urbino University Press, 2020, 294).

Non ci sentiamo di condividere questa impostazione, quanto meno nella parte in cui — riconosciuta la particolare gravità delle vicende delittuose in cui è coinvolta una società e la necessità di reagire differenziando la risposta da riservare all'ente collettivo rispetto al trattamento previsto per la persona fisica – si qualifica come indefettibile la punizione dell'organizzazione. Come dimostra l'esperienza di ordinamenti stranieri, «il contrasto alla criminalità economica d'impresa è uno dei settori nei quali si registra sul versante del processo penale, una profonda crisi della rigida sequenza «reato-processo-pena-esecuzione»; la difficoltà di giungere ad un pieno accertamento della responsabilità della persona giuridica-imputato in tempi ragionevoli, in uno alle significative conseguenze che l'eventuale condanna importa per la società e per il mercato, ha infatti segnato un più frequente ricorso a riti alternativi, a matrice negoziale e premiale, la cui logica è favorire il ritorno alla ‘legalità' dell'ente-imputato» (Mangiaracina, Persone giuridiche e alternative al processo: i deferred prosecution agreements nel Regno Unito e in Francia, in Cass. Pen., 2018, 2182. Nello stesso senso, Luparia, Contrasto alla criminalità economica e ruolo del processo penale: orizzonti comparativi e vedute nazionali, in Proc. Pen. Giust., 2015, 5, 4).

Espressione emblematica di tale orientamento è proprio il d.lgs. 231/2001 e in particolare il suo sistema sanzionatorio, improntato ad una logica ben lontana dalla mera punizione dell'ente ritenuto responsabile dell'illecito. Il testo normativo è orientato da esigenze di tipo cautelativo e prevenzionale, come dimostra «la vocazione preventiva dei modelli [che dà] una direzione al sistema sanzionatorio volto alla risocializzazione del destinatario delle misure che, quando applicate, inducono l'ente a un ripensamento organizzativo e gestionale idoneo a riportare la societas entro i binari della legalità perduta» (Scialla, Modelli innovativi di esercizio del potere sanzionatorio, flessibilità della funzione, in Arch. Pen. web, 2021, 3, 4), mentre la duttilità sanzionatoria che consente di progredire e regredire l'afflittività delle sanzioni sia pecuniarie che interdittive in base alla volontà e alla propensione dell'ente alla restaurazione, rende possibile attuare una forma di controllo sociale sulla persona giuridica più efficace e incisivo del trattamento risocializzante che potrebbe conseguirsi con l'applicazione della mera sanzione edittale. In sostanza, la prevenzione, la riorganizzazione, la riparazione, la compliance penale ex ante ed ex post sono i cardini di un sistema progettato per coinvolgere la societas – che è insieme agente e sorgente del rischio del reato – nella prevenzione degli illeciti: una volta realizzato il reato, il focus della legge passa dalla prevenzione alla riorganizzazione e riparazione e «la funzione punitiva, che pure fa parte del decreto, è una parte servente, funzionale al raggiungimento di più importanti risultati. La fase di applicazione della sanzione è la soluzione estrema, evitabile, a cui giungono (o dovrebbero giungere) solamente le organizzazioni oramai irrecuperabili» (Scialla, Modelli innovativi di esercizio, cit., 4. Si veda anche Severino, La responsabilità dell'ente ex d.lgs. 231 del 2001: profili sanzionatori e logiche premiali, in La pena, ancora: fra attualità e tradizione. Studi in onore di Emilio Dolcini, Milano, 2018, 1112; Mongillo - Bellacosa, Il sistema sanzionatorio, in Responsabilità da reato degli enti, Vol. I, a cura di Lattanzi - Severino, Torino, 2020, 291; Piergallini, L'apparato sanzionatorio, in Reati e responsabilità degli enti, a cura di Lattanzi, Milano, 2010, 21).

L'obiettivo primario del legislatore del 2001, dunque, non è quello di punire l'ente ma riportare lo stesso alla legalità, nell'interesse sia della società che della comunità che ne trae giovamento e opportunità di sviluppo dalle attività economiche. Ciò posto, pare di potersi sostenere che l'appello alla riorganizzazione – compito preferibile delle sanzioni – diventi maggiormente efficace quando alla societas viene promesso l'esonero dagli addebiti: l'efficacia del sistema sanzionatorio è strettamente legato alla filosofia premiale, linfa del sistema, e al funzionamento della fase di accertamento della responsabilità e quindi l'ampliamento dei meccanismi processuali che consentono il ravvedimento dell'ente o l'estensione di istituti che oggi valgono solo per l'agente fisico potrebbero immettere nuova linfa negli obiettivi special-preventivi della normativa. In questa prospettiva sembrerebbe quindi opportuno estendere l'istituto della messa alla prova all'ente, considerando che esso si ispira alle stesse finalità perseguite dalla disciplina 231 e rappresenta, più propriamente, una risposta progettuale al reato, affrancata dalla dosimetria retributiva (in questi termini Eusebi, La sospensione del procedimento con messa alla prova tra rieducazione e principi processuali, in Dir. pen. proc., 2019, 1693).

Sono in effetti molti i punti di contatto che la probation può trovare con la disciplina di cui al d.lgs. n. 231/2001 per gli enti: la menzionata essenza preventiva del decreto potrebbe presentare maggiore efficacia in presenza di previsioni che riconoscono nuove «forme di esenzione o di riduzione della sanzione azionabili a fronte non solo di condotte riparatorie ma anche – e principalmente – dell'esistenza – ante delictum per garantire l'esenzione, post delictum lo sconto di pena – di un Modello organizzativo in grado di ridurre il rischio di commissione dei reati, del quale la società per tale via avrebbe dovuto essere stimolata a dotarsi» (Cfr. Messa alla prova dell'ente, redatto dalla Commissione d.lgs. 231/2001 dell'Unione della Camere penali, consultabile in camerepenali.it, 8 giugno 2018). Inoltre, sia il d.lgs. n. 231/2001 sia l'istituto della messa alla prova partecipano della stessa natura, si inscrivono in un percorso di possibilità di nuovi modelli sanzionatori, di nuove proposte di penalità orientate non tanto alla punizione ma alla prevenzione o più propriamente a «rompere i meccanismi del male piuttosto che a raddoppiare quel male» (Donini, Per una concezione post-riparatoria della pena. Contro la pena come raddoppio del male, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2013, 1162 che cita Eusebi, La sospensione del procedimento con messa alla prova, cit., 1700), un modello innovativo di esercizio del potere sanzionatorio caratterizzato dalla flessibilità della funzione: «tra l'istituto della messa alla prova e il microcosmo 231 c'è un profilo di continuità attraverso cui può affermarsi la piena compatibilità e la condivisione dei fini: non punire ma ‘plasmare' il soggetto» (Scialla, Modelli innovativi di esercizio, cit., 14, che cita Saporito, La messa alla prova nell'esperienza giurisprudenziale: un faticoso percorso verso l'allineamento costituzionale, in Proc. Pen. Giust., 2019, 1337) e non a caso nel decreto del 2001 è presente un meccanismo accostabile alla messa alla prova, rinvenibile nella disciplina di cui agli art. 49 e 65, i quali stimolano sì condotte assimilabili a quelle richieste nel caso di svolgimento del programma di messa alla prova ma senza estinguere il reato, riconoscendo solamente una riduzione del trattamento sanzionatorio (Amodio, Prevenzione del rischio penale d'impresa e modelli integrati di responsabilità degli enti, in Cass. pen., 2005, 331; Donini, Compliance, negozialità e riparazione dell'offesa nei reati economici. Il delitto riparato oltre la riestorative justice, in Paliero – Viganò - Basile - Gatta (a cura di), La pena, ancora, cit., 581 ss., che rileva come «[l]a pena rappresenterebbe il fallimento della riforma, che vuole diffondere ad ogni livello una cultura della prevenzione dei reati dentro le imprese». Nel senso che la messa alla prova soddisfarebbe «la necessità di creare un trait d'union fra il modello preventivo e quello post factum (che può essere inteso come programma di recupero), attraverso una sorta di accompagnamento dell'ente nella sua riorganizzazione volta ad un ritorno alla legalità»; Ruggiero, Scelte discrezionali del Pubblico Ministero e ruolo dei modelli organizzativi nell'azione contro gli enti, Torino, 2018, 179. Nello stesso senso, Visconti, L'ente tra sanzione e rieducazione. Una prospettiva comparata, in Arch. Pen. web, 2021, fasc. 3).