Un'impresa individuale ha depositato, stante lo stato di crisi in cui versa, ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., il ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo con riserva ed attende che il Tribunale si pronunci. Ora si chiede se il debitore, in questa fase, possa stipulare un contratto di affitto di azienda. Nel caso di risposta positiva si chiede se il contratto di affitto possa essere stipulato direttamente dall'impresa in crisi oppure se il contratto debba essere autorizzato preventivamente dal Tribunale.
PREMESSA – Come noto, l'art. 161, comma 6, l. fall., consente all'imprenditore in crisi di presentare al tribunale un semplice ricorso, privo di contenuto (corredato unicamente dai bilanci degli ultimi tre esercizi e dall'elenco dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti), diretto ad ottenere l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, con riserva di depositare la vera e propria domanda, completa dei documenti richiesti dal secondo e terzo comma dell'art. 161 l. fall. (o, in alternativa, un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182 bis, comma 1, l. fall.), entro un termine la cui concessione è oggetto di richiesta al giudice che è compreso tra i sessanta e centoventi giorni, prorogabili di ulteriori sessanta giorni in presenza di giustificati motivi.
AFFITTO DI AZIENDA SUCCESSIVO ALLA DOMANDA DI CONCORDATO “PRENOTATIVA” - Il debitore che ha presentato il predetto ricorso (definito comunemente domanda di concordato “prenotativa”, “in bianco”, con “riserva” o “preconcordato”) vede, però, limitata fortemente la propria attività, potendo compiere - fino al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo di cui all'art. 163 l. fall. - gli atti di ordinaria amministrazione, ma dovendo, viceversa, richiedere l'autorizzazione del tribunale (che può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato) per il compimento degli atti urgenti di straordinaria amministrazione (art. 161, comma 7, l. fall.).
In particolare, sono atti di ordinaria amministrazione quelli che rientrano nella comune gestione dell'azienda (Trib. Modena 14 settembre 2012), quelli cioè strettamente aderenti alle finalità aziendali ed alle dimensioni del patrimonio. Per contro, sono atti di straordinaria amministrazione quelli idonei ”ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore pregiudicandone la consistenza e compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori in quanto ne determina la riduzione ovvero lo grava di veicoli e di pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi” (Cass. 20 ottobre 2005, n. 20291).
In tale contesto, l'affitto d'azienda, non rientrando nella comune gestione dell'impresa, può senza dubbio definirsi atto di straordinaria amministrazione che, in quanto tale, deve essere autorizzato dal tribunale ai sensi del settimo comma dell'art. 161 l. fall.
AFFITTO D'AZIENDA E CONCORDATO IN CONTINUITA' – Sul tema, si discute in relazione a se l'affitto d'azienda sia o meno compatibilie con la figura del concordato preventivo in continuità, con la conseguente applicazione di quanto previsto dagli artt. 186 - bis e 182 - quinquies, comma 4, l. fall.
Ai sensi dell'art. 186-bis, comma 1, l. fall., la disciplina del concordato in continuità si applica indistintamente a tutti i casi nei quali l'imprenditore in crisi prosegua nella sua attività d'impresa, sia nell'ipotesi in cui la gestione sia diretta a tempo indeterminato, che nell'ipotesi in cui la gestione, comunque diretta, sia funzionale al mantenimento dei valori in funzione di una cessione dell'azienda, realizzabile anche attraverso il conferimento in una o più società. In altre parole, il concordato con continuità presuppone la prosecuzione dell'attività imprenditoriale da parte del debitore nel corso della procedura, con la conseguente imputazione del rischio di impresa al debitore medesimo - attraverso una gestione diretta a tempo indeterminato o attraverso una gestione funzionale alla futura cessione o conferimento della medesima, volta comunque alla massimizzazione del valore di realizzo o del risanamento dell'azienda con maggiori prospettive di soddisfacimento dei creditori. Per tale ragione, il legislatore richiede che il piano debba contenere anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi alla prosecuzione dell'attività d'impresa, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura, nonché l'attestazione del professionista che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista nel piano concordatario sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori (art. 186-bis, comma 2, lett. b, l. fall.).
Alla luce di tali considerazioni, il concordato in continuità non pare quindi compatibile con l'affitto d'azienda, fattispecie nella quale il rischio anzidetto ricade direttamente sull'affittuario e non sul debitore concordatario e, conseguentemente, sui creditori concorsuali (in senso conforme, F. Di Marzio, Affitto d'azienda e concordato in continuità, in Ilfallimentarista.it, 15 novembre 2013, secondo cui continuità aziendale e affitto di azienda si pongono in un apporto di reciproca esclusione. In giurisprudenza, Trib. Terni 12 febbraio 2013).
A questa opinione si contrappone quella – minoritaria e difficilmente compatibile con il dettato normativo - di alcuni giudici di merito, che considerano in continuità anche il concordato in cui sia previsto l'affitto di azienda (in dottrina v., per tutti, L. Stanghellini, Il concordato con continuità aziendale, in Fall., 2013, 1230 s., che reputa però in continuità l'affitto d'azienda solo se successivo alla proposta definitiva). In particolare, per Trib. Monza 11 giugno 2013 (in Ilfallimentarista.it, 14 novembre 2013, con nota di M. A. Russo ), il contratto di affitto d'azienda non è di per se stesso incompatibile con il concordato con continuità aziendale, purché l'affittuario, seppur sotto la condizione sospensiva d'omologazione della proposta concordataria, si impegni ad acquistare i beni affittati e quest'acquisto, cui è collegato l'incasso delle somme da destinare al pagamento dei creditori concordatari, intervenga entro un tempo massimo non superiore a quello di un'ordinaria liquidazione. Trib. Firenze 19 marzo 2013 e 27 marzo 2013 (ined.), a sua volta, giunge alla conclusione che il concordato con continuità aziendale “sia caratterizzato dall'elemento oggettivo della prosecuzione della attività di impresa, essendo del tutto irrilevante il soggetto che tale continuazione garantisce, se il debitore, o imprenditore/società diversa (alla quale il debitore partecipi o meno) mediante cessione o conferimento”. Secondo Trib. Bolzano 27 febbraio 2013, (in Ilfallimentarista.it, 6 novembre 2013, con nota di G. Di Marzio), infine, la riconducibilità o meno dell'affitto d'azienda nel paradigma della continuità aziendale deve essere valutata caso per caso, senza limitazioni aprioristiche, nemmeno nella fase procedimentale del concordato “in bianco”, potendo essere strumento essenziale per il buon fine dell'operazione di risanamento, sempre che le controparti nei contratti pendenti abbiano acconsentito per iscritto al subentro dell'affittuario nella posizione negoziale già propria del debitore-concedente.
CONCLUSIONI – In definitiva, è senza dubbio ammissibile la sottoscrizione del contratto di affitto d'azienda dopo la presentazione del ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. Tale atto, tuttavia, in quanto di straordinaria amministrazione, richiede l'autorizzazione del tribunale ai sensi dell'art. 161, comma 7, l. fall.
Nell'ipotesi di sottoscrizione del contratto in esame prima che sia presentata la proposta definitiva, si tende ad escludere che il concordato preventivo sia qualificabile come concordato con continuità aziendale, anche se alcuni giudici di merito ammettono tale possibilità di qualificazione.
