Codice Penale art. 574 - Sottrazione di persone incapaci.

Soggetti

Si tratta di un reato comune, che può essere commesso da chiunque (anche da uno dei genitori nei confronti dell'altro, posta la contitolarità della funzione genitoriale, Fiandaca-Musco, 394).

Soggetti passivi sono coloro contro la cui volontà il minore o l'infermo di mente viene sottratto o trattenuto: genitore, tutore, curatore, soggetto che di essi abbia la cura o la custodia.

Materialità

La fattispecie prevede due ipotesi di reato, che si differenziano in ragione del ruolo assegnato al consenso (del Tufo, 464): nella previsione di cui al comma 1, la condotta di sottrazione o trattenimento riguarda soggetti che il diritto penale ritiene non in grado di esprimere un valido consenso, in quanto minori di anni quattordici o infermi di mente (Spena, 432).

Nell'ipotesi di cui al comma 2, si incrimina la sottrazione di minore ultraquattordicenne non consenziente, salvo che il fatto venga commesso a fini di matrimonio o di libidine, prima riconducibili alle ipotesi di ratto (abrogate, ex l. n. 66/1996), ora integranti gli estremi del sequestro di persona aggravato, ex art. 605, comma 3.

Elemento psicologico

Il delitto è punito a titolo di dolo generico; esso ha ad oggetto la coscienza e volontà di sottrarre o ritenere il minore non consenziente o incapace, così da realizzare una situazione di fatto volta a mantenere il controllo su di esso (Fiandaca-Musco, 395).

Consumazione e tentativo

Consumazione

La giurisprudenza qualifica il reato come delitto permanente, caratterizzato: da un'azione iniziale costituita dalla sottrazione del minore; dalla protrazione della situazione giuridica mediante la ritenzione, attuata attraverso una condotta sempre attiva, perché intesa a mantenere il controllo sul minore; dalla possibilità per il reo di porre fine alla situazione antigiuridica fino a quando la cessazione di tale situazione non intervenga per sopravvenuta impossibilità o per la pronunzia della sentenza di primo grado (Cass. VI, n. 17799/2014).

In sede dottrinale si sostiene che il delitto si consumi con l'interruzione del rapporto dei soggetti passivi con i titolari del potestà genitoriale, con il tutore, con il curatore (Fiandaca-Musco, 395).

Tentativo

 Il tentativo è configurabile (la S.C. lo ha condizionato all'idoneità degli atti compiuti a creare una situazione di pericolo attuale di lesione del bene protetto dalla norma incriminatrice, Cass. VI, n. 44260/2013).

Rapporti con altri reati

Relativamente al rapporto tra il delitto di sottrazione di incapaci e la fattispecie di sequestro di persona, la giurisprudenza ne afferma il concorso, osservando come le relative norma non siano né alternative, né che l'una assorba l'altra (Cass. V, n. 6220/2010): mentre la fattispecie di cui all'art. 574 tutela l'affidamento del minore (o, nel caso in cui l'agente sia il genitore, la potestà relativa da parte dell'altro), il delitto di cui all'art. 605 tutela la libertà fisica e di movimento del minore (Cass. I, n. 47544/2008).

La soluzione descritta è stata tuttavia condizionata, a tenore di altra decisione, alla presenza di una limitazione della libertà di movimento del minore rispetto alla quale costui abbia espresso il suo dissenso (la S.C. sulla base di questo principio ha escluso la configurabilità del delitto di cui all'art. 605 a proposito di un minore di diciotto mesi d'età sottratto dal padre separato alla madre, Cass. V, n. 21954/2008; si è tuttavia ritenuta integrata la fattispecie di sequestro di persona a scopo di estorsione, e non la previsione di cui all'art. 574, qualora mediante l'“abductio” o una ritenzione fraudolenta o violenta, l'“infans” o l'“amens” siano sottratti alla vigilanza del legale rappresentante e sottoposti ad uno stato di cattività, allo scopo di conseguire un ingiusto profitto come prezzo della liberazione, Cass. VI, n. 48744/2011). Quanto al rapporto con il delitto di cui all'art. 388, mancata esecuzione dolosa dei provvedimento del giudice, viene esclusa la ricorrenza del rapporto di specialità, in quanto il reato di cui all'art. 388 è caratterizzato dalla elusione di un provvedimento del giudice; mente il reato di cui all'art. 574 incide sul rapporto di cui il minore è parte e che si collega alla potestà genitoriale o ad altre situazioni particolari (Cass. VI, n. 33989/2015; in senso critico rispetto a questa soluzione, Spena, 436 s., il quale, pur parlando di mera interferenza, e non di specialità tra le due norme, afferma l'assorbimento del delitto di cui all'art. 388 in quello di cui all'art. 374, più gravemente punito).

Casistica

Integra il delitto la condotta del genitore che sottragga totalmente il figlio minore alla vigilanza nell'altro coniuge affidatario, così da rendergli impossibile l'esercizio della potestà genitoriale (la S.C. ha escluso il reato nel caso di trattenimento della minore da parte del genitore per più giorni in violazione del provvedimento giudiziario di affidamento, in quanto non aveva impedito all'altro genitore di incontrare quotidianamente la figlia, Cass. VI, n. 22911/2013; lo ha ritenuto invece nel caso della sottrazione di minore da parte della madre che aveva portato la figlia per un periodo di circa quindici giorni in una località ignota al padre, affidatario in via esclusiva, interrompendo ogni contatto tra quest'ultimo e la figlia, Cass. V,  n. 28561/2018).

Il rifiuto di consegna da parte di uno dei genitori — o di colui che per conto di questi eserciti la potestà (la nonna) — all'altro, non integra il reato se il trattenimento del minore si sia limitato a poche ore (Cass. VI, n. 8076/2012). Poiché il bene giuridico tutelato dalla fattispecie è la potestà genitoriale, in mancanza di uno specifico provvedimento giudiziario che affidi i figli in via esclusiva a uno dei genitori, la S.C. ha ritenuto configurabile il delitto di cui all'art. 574 da parte di uno dei genitori nei confronti dell'altro, sia nel caso di sussistente matrimonio, sia nell'ipotesi di famiglia di fatto (Cass. VI, n. 28863/2002).

Profili processuali

Il reato è punibile a querela del genitore, del tutore o del curatore; la competenza è del Tribunale monocratico; l'arresto, il fermo, la custodia cautelare in carcere, le altre misure cautelari, non sono consentite.

Titolari del diritto di querela sono il genitore esercente la potestà genitoriale, il tutore o il curatore (così Cass. VI, n. 48092/ 2018).

L'affidamento del minore ai servizi sociali con collocamento presso una famiglia, non priva i genitori, dichiarati decaduti dalla potestà, del diritto di querela (Cass. VI, n. 49036/2013).