Codice Penale art. 617 bis - Detenzione, diffusione e installazione abusiva di apparecchiature e di altri mezzi atti a intercettare, impedire o interrompere comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche 1 2 .

Soggetto attivo

Si tratta di un reato comune, di cui può rendersi responsabile chiunque. Particolari qualifiche soggettive dell'autore sono previste a titolo di aggravante.

Soggetti passivi sono coloro — se specificamente individuabili — tra i quali intercorre la comunicazione o conversazione, che l'apparecchiatura installata è idonea ad intercettare (Mantovani, 587).

Particolari qualifiche del soggetto passivo, sono previsti a titolo di circostanza aggravante.

Materialità

La condotta rilevante, consiste nella installazione, anche solo parziale e non necessariamente permanente (Vigna, Dubolino, 1080), di apparati o strumenti oggettivamente idonei ad intercettare od impedire le conversazioni o comunicazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone, diverse dal soggetto agente.

E’ stato ritenuto (Cass, V n. 15071/2019) che i programmi informatici denominati "spy-software" che, se installati in modo occulto su un telefono cellulare, un "tablet" o un PC, consentono di captare tutto il traffico dei dati in arrivo o in partenza dal dispositivo, rientrano tra gli "apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti" diretti all'intercettazione o all'impedimento di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone, di cui all'art. 617-bis, comma primo, c.p., in quanto tale norma delinea una categoria aperta, suscettibile di essere implementata per effetto delle innovazioni tecnologiche che, nel tempo, consentono di realizzare gli scopi vietati dalla legge.

La strumentazione installata deve essere idonea a captare o interrompere le comunicazioni intercorrenti tra persone diverse dal soggetto agente, dovendosi intendere per «altre persone», come già specificato nel commento all'art. 617, qualsiasi altro soggetto che non sia l'autore del reato, e non solo le persone a lui del tutto estranee.

Casistica. In giurisprudenza è stato messo in evidenza che l'altruità deve riguardare le comunicazioni e non l'apparecchio telefonico sul quale viene operata all'istallazione.

In particolare si è affermato che il delitto di installazione di apparecchiature atte ad intercettare comunicazioni o conversazioni telefoniche (art. 617 bis) sussiste ogniqualvolta la installazione della apparecchiatura idonea alla registrazione o alla presa di cognizione della conversazione sia diretta alla captazione di colloqui ai quali l'agente non partecipi (Cass. V, n. 12655/2001: fattispecie in cui la installazione era stata effettuata dal marito sull'apparecchio telefonico in uso ad entrambi i coniugi, allo scopo di intercettare le comunicazioni cui prendeva parte la moglie).

Proprio perché il reato di installazione di apparecchiature atte ad intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni, previsto dall'art.617-bis c.p., si configura solo se l'installazione è finalizzata ad intercettare o impedire comunicazioni tra persone diverse dall'agente, è stato ritenuto (Cass.VI n. 39279/2018) che  il delitto non ricorre nell'ipotesi in cui si utilizzi un "jammer telefonico", ossia un disturbatore telefonico, al fine di impedire l'intercettazione di comunicazioni, sia tra presenti che telefoniche, intrattenute dal soggetto che predispone l'apparecchio.

È stata sanzionata (Cass. V, 4 aprile 1989 ) l'installazione di strumentazioni negli uffici di un esercizio commerciale da parte di un contitolare dell'impresa, in modo tale da poter captare le comunicazioni tra gli altri contitolari o di altri contitolari con terzi; e ugualmente l'installazione effettuata dal marito, nella casa coniugale, in modo tale da poter intercettare le telefonate della moglie con terzi (Cass. V, 10 giugno 1983). Sono state sanzionate ex art. 617-bis, inoltre, l'installazione d'un apparecchio ricevente atto ad intercettare le comunicazioni degli organi di polizia effettuate attraverso la loro centrale operativa, riconducibili all'area di tutela in commento in virtù dell'estensione operata dall'attuale formulazione dell'art. 623-bis (Cass. V, n. 25488/2004 ), e l'adattamento ad intercettare conversazioni, anche attraverso la presenza di un registratore, di apparecchiature originariamente destinate alla bonifica degli ambienti dalla presenza di microspie (Cass. V, 11 agosto 2005 ).

La norma punisce l'installazione di apparati o strumenti, non bastando la semplice predisposizione di procedure di programmazione e di funzionamento di memorie telefoniche atte (tra le altre cose) all'intercettazione o impedimento, quando le stesse non siano state ancora inserite in un apparecchio.

In tal senso Cass VI, 13 marzo 1997 secondo cui l'attività di predisposizione della memoria di telefoni cellulari (Eprom) da installare ai fini della clonazione su telefoni cellulari di illecita provenienza non è punibile ai sensi dell'art. 617-bis ; è stata ritenuta irrilevante ex art. 617-bis, l'installazione di una semplice segreteria telefonica, apparecchio ritenuto di per sé non rientrante nel concetto di apparato d'intercettazione (Cass. V, 29 gennaio 2004).

Cass. V, n. 4926/2008 ha ritenuto che l'occulta collocazione all'interno di un'autovettura di un telefono cellulare in grado di intercettare le conversazioni intercorse tra le persone a bordo non integra il reato d'installazione d'apparecchiature atte ad intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche (art. 617-bis) non essendo in grado il congegno di captare le conversazioni di entrambi gli utilizzatori del telefono.

In motivazione si legge che la norma — che mira alla tutela della libertà e riservatezza delle comunicazioni interpersonali, telefoniche e telegrafiche — è incentrata sulla installazione di apparecchiature o semplici parti di esse atte a captare conversazioni o comunicazioni altrui.... relativamente alla conversazione telefonica, perché possa parlarsi di intercettazione in senso tecnico è necessario che il soggetto si inserisca nel canale dal quale dovrebbe essere escluso il non comunicante con meccanismi che consentano di percepire quanto affermato da entrambi gli interlocutori. Viceversa, nell'ipotesi in cui il congegno installato non sia idoneo a registrare entrambe le fonti sonore ma capti unicamente le parole di uno dei due interlocutori, non potrà configurarsi intercettazione telefonica in senso proprio, punibile ai sensi dell'arto 617-bis. In tale caso la captazione assumerà infatti le caratteristiche dell'intercettazione ambientale, finalizzata a registrare le fonti sonore percepibili in un determinato contesto spaziale, ipotesi, questa, sussumibile solo nella diversa fattispecie di cui all'art. 615-bis, nella specie, peraltro esclusa, difettando il requisito dello svolgimento del dialogo in luogo di privata dimora.

È stato invece ravvisato il reato in esame, escludendo per contro quello previsto dall'art. 615-bis, nell'ipotesi di installazione di un radiotelefono contenente una microspia, trattandosi di apparecchio idoneo all'intercettazione telefonica, ma non alla registrazione sonora (Cass. V, 11 agosto 2005).

Cass. V, n. 1507/2019  sulla premessa che le Sezioni Unite con la sentenza n. 26889 del 28/04/2016, Scurato, Rv. 266905, hanno spiegato che l'evoluzione tecnologica ha consentito di approntare strumenti informatici del tipo 'software', solitamente istallati in modo occulto su un telefono cellulare, un tablet o un PC, che consentono di captare tutto il traffico dei dati in arrivo o in partenza dal dispositivo e, quindi, anche le conversazioni telefoniche hanno ritenuto che non è possibile dubitare dell'inclusione dei programmi informatici denominati 'spy -software' nella categoria degli "apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti" diretti all'intercettazione o all'impedimento di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone, di cui all'art. 617 -bis, comma 1, c.p., venendo in rilievo una categoria aperta e dinamica, suscettibile di essere implementata per effetto delle innovazioni tecnologiche che, nel tempo, consentono di realizzare gli scopi vietati dalla legge.

Non è necessario, fini della configurabilità del reato, l'effettiva intercettazione o registrazione di altrui comportamenti o comunicazioni, dovendosi avere riguardo alla sola attività di installazione e non a quella successiva di intercettazione o impedimento delle comunicazioni che rileva solo come fine della condotta (Vigna-Dubolino, 1080).

In tal senso anche la giurisprudenza: Cass. II n. 37710/2008 secondo la quale il reato previsto dall'art. 617-bis anticipa la tutela della riservatezza e della libertà delle comunicazioni mediante l'incriminazione di fatti prodromici all'effettiva lesione del bene, punendo l'installazione di apparati o di strumenti, ovvero di semplici parti di essi, per intercettare o impedire comunicazioni o conversazioni telefoniche; pertanto, ai fini della configurabilità del reato deve aversi riguardo alla sola attività di installazione e non a quella successiva dell'intercettazione o impedimento delle altrui comunicazioni, che rileva solo come fine della condotta, con la conseguenza che il reato si consuma anche se gli apparecchi installati, fuori dall'ipotesi di una loro inidoneità assoluta, non abbiano funzionato o non siano stati attivati.

In sintesi, fuori dalle ipotesi di una inidoneità assoluta, il reato si consuma anche se gli apparecchi installati non abbiano funzionato o non siano stati attivati.

L'installazione, per essere punibile, deve avvenire al di fuori dei casi consentiti dalla legge; tale inciso viene generalmente riferito agli articoli 5 e 6 l. n. 98/1974 che consente l'intercettazione di comunicazioni e conversazioni telefoniche e telegrafiche autorizzate dall'Autorità giudiziaria (artt. 266 ss c.p.p.).

Il dato letterale dell'art. 617-bis non consente di far rientrare nell'alveo della norma, salvo l'ipotesi concorsuale ex art. 110, l'utilizzo di apparecchiature già da altri installate (Ramajoli, Spunti critici, 331). Per il concetto di comunicazioni o conversazioni, telegrafiche o telefoniche, si rinvia al commento degli artt. 616 e 617.

Cause di giustificazione

La giurisprudenza ha escluso la configurabilità della legittima difesa, per carenza dei requisiti di necessità e proporzione, qualora la reazione all'offesa subìta venga attuata, ponendo in campo mezzi di aggressione del diritto alla riservatezza e all'inviolabilità dei segreti, i quali non impediscono affatto l'offesa, ma semplicemente ne ricercano la prova (Cass. V, 11 febbraio 1988). In particolare il principio è stato affermato — in ragione della pari dignità dei coniugi e dei doveri di solidarietà derivanti dal matrimonio — nel caso di installazione di apparecchiature, effettuata da un coniuge, per rinvenire le prove dell'infedeltà dell'altro (Cass. V, 13 giugno1986; Cass. V, 9 maggio 1986; Cass. V, 10 giugno 1983), o comunque nella situazione conflittuale indotta da una separazione già in atto (Cass. V, 11 febbraio 2003). Si è inoltre specificato che tale condotta non possa essere giustificata né a titolo di legittima difesa, né, tantomeno, a titolo di esercizio del diritto (Cass. V, 23 maggio 1994).

Si è parimenti esclusa, in dottrina, la sussistenza delle cause di giustificazione dell'esercizio del diritto o della legittima difesa, in caso di installazione di apparecchiature idonee ad intercettare le conversazioni del coniuge con terzi, anche nel caso che vi sia il sospetto dell'infedeltà (Di Palma, 1211).

L'esercizio del diritto di cronaca non può scriminare il reato di installazione di un apparecchio radioricevente idoneo ad intercettare le trasmissioni della centrale operativa delle forze dell'ordine ex art. 617-bis (Cass V n. 40249/2008).

Elemento soggettivo

Il reato è punibile a titolo di dolo specifico richiedendo l'articolo in argomento oltre alla coscienza e volontà di installare siffatti apparati, strumenti o parte di essi, anche il fine di intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni tra altre persone.

La giurisprudenza (Cass. V n. 8107/2004) ha ritenuto che l'installazione di una segreteria telefonica non costituisce automaticamente un apparato di intercettazione rilevante ai fini dell'integrazione del reato di cui all'art. 617 bis, posto che, a tal fine, occorre accertare che l'apparecchio sia predisposto per effettuare la registrazione all'insaputa della persona che telefona mentre sul piano dell'elemento soggettivo, essendo richiesto il dolo specifico, occorre che l'installazione dell'apparecchio sia avvenuta al fine di intercettare o di impedire le comunicazioni telefoniche. Qualora, una volta installata la segreteria per finalità proprie, la si utilizzi talvolta per prendere cognizione di conversazioni telefoniche effettuate da altri (nella specie dipendenti del comune), una siffatta impropria utilizzazione non integra la previsione di cui all'art. 617 bis, bensì quella di cui all'art. 617. che prevede come reato la presa di cognizione fraudolenta di una conversazione telefonica tra altre persone.

Consumazione e tentativo

Il momento consumativo coincide con l'installazione di un'apparecchiatura idonea allo scopo indicato dalla norma (Mantovani, 638; Manzini, 972).

Trattandosi di reato a consumazione anticipata il tentativo, pur giuridicamente configurabile, non è ammissibile per evitare che venga punito il pericolo del pericolo (Mantovani, 638).

Le circostanze

L'art. 617 bis, cpv., prevede non già un autonomo reato proprio, ma una circostanza aggravante ad effetto speciale, che comporta la pena della reclusione da uno a cinque anni, qualora il fatto sia commesso in danno di un pubblico ufficiale nell'esercizio o a causa delle funzioni, o da un pubblico ufficiale con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla funzione, o da chi esercita anche abusivamente la funzione di investigatore privato (Cass. V, 16 giugno 1992).

A differenza della parallela previsione contenuta nell'art. 617, comma 3, l'aggravante non si applica all'incaricato di un pubblico servizio (Mantovani, 589 s.; Vigna, Dubolino, 1080; Petrone, 1152; Pisa, 6).

Rapporti con altri reati

Integra la fattispecie prevista dall'art. 617 bis, e non quella di interferenze illecite nella vita privata prevista dall'art. 615 bis, la condotta di installazione di un radiotelefono contenente una microspia, o comunque d'un impianto idoneo all'intercettazione di conversazioni, poiché tale condotta è finalizzata all'intercettazione telefonica, e non già alla mera registrazione sonora o d'immagini (Cass. V, 11 agosto 2005; Cass. II, 29 marzo 1988).

Il delitto in esame può concorrere con quello previsto dall'art. 9, l. 8 aprile 1974, n. 98 (Mantovani, 590); è ammissibile, inoltre, il concorso formale tra la condotta di impedimento o intercettazione di cui all'art. 617, comma 1 e quella di installazione, poiché l'effettiva intercettazione o interruzione, mediante gli strumenti a tal fine installati, pur rappresentando l'id quod plerumque accidit, non è richiesta dall'art. 617 bis (Vigna, Dubolino, 1080).

È stato ritenuto che l'installazione di un radiotelefono contenente una microspia realizza la previsione delittuosa dell'art. 617 bis (installazione di apparecchiature atte ad intercettare o impedire comunicazioni telegrafiche o telefoniche) e non quella di cui all'art. 615-bis stesso codice (interferenze illecite nella vita privata), poiché tale attività è finalizzata all'intercettazione telefonica e non è «uno strumento di ripresa sonora» (quale può essere un miniregistratore) diretto a procacciare indebitamente notizie attinenti alla vita privata (Cass. II, n. 7091/1988)

Integra il reato di installazione di apparecchiature atte ad intercettare od impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche (art. 617 bis), e non quello di cui all'art. 18, comma 4 r.d. n. 1067/1923 (che sanziona chiunque, senza l'espressa autorizzazione del competente ministero, intercetti e propali con qualsiasi mezzo il contenuto della corrispondenza radiotelegrafica e radiotelefonica), la condotta di colui che installi un apparecchio radioricevente per intercettare le trasmissioni della Centrale operativa dei carabinieri, considerata la modifica del quadro normativo, intervenuta ad opera dell'art. 8 della l. n. 547/1993, che ha modificato l'art. 623 bis — eliminando il riferimento alle trasmissioni effettuate «con collegamento su filo o ad onde guidate» — ed ha, pertanto, ampliato l'area di operatività della disciplina dettata dal codice a tutela dell'inviolabilità dei segreti (Cass. V, n. 5299/2008).

Confisca obbligatoria

L'art. 1, l. n. 12/2012 (in vigore dal 9 marzo 2012), intervenendo sull'art. 240 con l'introduzione, nel comma 2, del n. 1 bis e la riformulazione del comma 3., ha previsto (n. 1 bis) la confisca obbligatoria — anche in caso di definizione del procedimento ex art. 444 c.p.p., e salvo che la cosa, o il bene, o lo strumento informatico o telematico appartenga a persona estranea al reato (comma 3) — dei beni e degli strumenti informatici o telematici che risultino essere stati in tutto o in parte utilizzati per la commissione di numerosi reati, tra cui quelli ex artt. 617 bis, 617 ter, 617 quater, 617 quinquies, 617 sexies. L'art. 2 della stessa legge, introducendo l'art. 86 bis nelle norme di attuazione al c.p.p. (d.lgs. n. 271/1989), ha previsto, inoltre, l'affidamento dei beni così confiscati agli organi di polizia che ne facciano richiesta per l'impiego in attività di contrasto ai crimini informatici, ovvero ad altri organi dello Stato per finalità di giustizia. In attuazione della Direttiva n. 42/2014/UE, in materia di confisca e di congelamento dei beni strumentali e dei proventi da reato nell’Unione europea ed in forza della delega di cui alla l. n. 154/2014 , il d.lgs. n. 202/2016, introducendo un secondo periodo al disposto dell’art. 240, comma 2, n. 1-bis, ha esteso la confisca obbligatoria anche al profitto ed al prodotto dei delitti ivi indicati ed ha previsto, in via sussidiaria, la confisca per equivalente di beni di valore pari al profitto o al prodotto di tali reati.

Profili processuali

L'arresto è facoltativo in flagranza (art. 381). Il fermo non è consentito. Le misure cautelari sono consentite (artt. 280, 287).

La procedibilità è d'ufficio.

La competenza è del Tribunale monocratico.