Codice Civile art. 1392 - Forma della procura.InquadramentoLa procura si sostanzia nell'atto negoziale unilaterale attraverso cui un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo; la natura unilaterale dell'atto dipende dalla circostanza che essa non comporta la nascita di diritti e obblighi, ma la sola attribuzione di un potere in capo al rappresentato, ossia l'autorizzazione ad agire in nome dell'autorizzante (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 561; Bianca, 84; De Nova, in Tr. Res. 1988, 394). Inoltre, la procura è atto recettizio, il cui destinatario si identifica con il rappresentante e non con i terzi verso cui si intende esercitare il potere (Santoro Passarelli, 282; De Nova, in Tr. Res. 1988, 400). Un autore ha però ritenuto che la procura sia atto recettizio anche verso i terzi, in quanto il conferimento del potere rappresentativo è indirizzato anche verso la controparte del rappresentante, che ha interesse ad essere edotta della produzione degli effetti del contratto verso un destinatario finale diverso dalla parte formale (D'Avanzo, 807). Inoltre, la procura è basata sull'intuitus personae, ossia sul rapporto fiduciario tra rappresentato e rappresentante, sicché assume rilevanza l'eventuale errore sull'identità o qualità del rappresentante (D'Avanzo, 807). In base ad un ulteriore orientamento la procura non sarebbe un atto recettizio, in quanto la comunicazione non è un elemento essenziale ai fini della validità dell'atto e la conoscenza non è funzionale all'effetto che il negozio produce (Messineo, in Tr. C. M. 1968, 239; Bianca, 85). In ragione di tale ultima tesi il contratto concluso dal rappresentante sarebbe destinato a produrre effetti direttamente nella sfera giuridica del rappresentato anche qualora il rappresentante e il terzo non siano a conoscenza del rilascio della procura al momento della stipula del contratto (Santoro Passarelli, 282). Prevale la tesi secondo cui nei casi in cui vi è conferimento di rappresentanza per ciò solo vi è procura (Santoro Passarelli, 282; Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 372; Scognamiglio, in Tr. G. S.-P. 1980, 68). Ma altra tesi sostiene che la fonte della rappresentanza può essere duplice: la procura o il contratto (Pugliatti, 524; De Nova, in Tr. Res. 1988, 398; Natoli, 1977, 51; Trabucchi, 576). La procura si distingue dall'autorizzazione: quest'ultima può consentire che il negozio produca certi effetti nei confronti dell'autorizzante, come la perdita della titolarità del bene, rimanendo tuttavia atto proprio dell'autorizzante, come si riscontra in tema di contratto estimatorio. Il contenuto della procura assume particolare rilievo poiché consente la determinazione dei limiti delle facoltà conferite al rappresentante (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 564). Un arresto della S.C. ha aderito alla tesi della procura quale atto recettizio verso il terzo contraente; infatti il conferimento del potere di rappresentanza sia nella forma esplicita della procura sia come facoltizzazione implicita in un altro negozio consiste sempre in una dichiarazione unilaterale recettizia indirizzata alla controparte, o comunque destinata ad esserle resa nota, con la quale si autorizza un atto altrui di disposizione, assumendo in anticipo su di sé le conseguenze che ne deriveranno; pertanto con tale autorizzazione l'autorizzante immette preventivamente nella propria sfera, appropriandosene, l'assetto che verrà dato ai propri interessi dal rappresentante nei confronti della controparte (Cass. S.U.,n. 22234/2009); ma per la tesi che il destinatario della procura sia il rappresentante si sono espressi altri arresti della giurisprudenza (Cass. n. 14808/2014; Cass. n. 12488/2007; Cass. n. 2712/1991). In alcune fattispecie la procura ricade tra i naturalia negotii, ossia è un elemento normalmente implicito nella natura di alcuni negozi, che si ritiene sussistente senza che sia necessaria un'espressa dichiarazione negoziale, come accade per le figure dell'institore o del raccomandatario, la cui veste normale è quella di mandatario con rappresentanza (Cass. n. 5558/1986; Cass. n. 1263/1979). Non si tratta di naturalia negotii, ma è invece richiesto un espresso conferimento, per l'agente (Cass. n. 4935/1977; Cass. n. 3558/1976), per il procacciatore d'affari (Cass. n. 940/1969), per la vendita con esclusiva (Cass. n. 1264/1970), per il commercialista (Cass. n. 2525/1975). Procura e contratto di mandato senza rappresentanza producono effetti negoziali diversi: la prima conferisce ad un soggetto il potere di agire nel nome e in vece del rappresentante; il secondo obbliga il mandatario al compimento di attività giuridiche nell'interesse del mandante, senza spendere il suo nome (Cass. n. 14637/2000). La procura quale negozio astratto e revocabileLa procura è stata qualificata come atto negoziale, unilaterale, recettizio, astratto e revocabile. Quanto all'astrattezza, essa risiede nel fatto che la procura è dotata di una propria autonomia ed efficacia rispetto al negozio o rapporto in virtù del quale il rappresentante assume l'incarico di compiere l'attività negoziale; essa può sussistere come mera autorizzazione a spendere il nome altrui, indipendentemente dall'esistenza di un rapporto gestorio sottostante, che invece impone di concludere il contratto finale per conto e nell'interesse del gerito (Santoro Passarelli, 282). Così il dominus che sia titolare di un'attività imprenditoriale, in ragione della sua prevista prolungata assenza dal territorio italiano, ad esempio in vista della programmazione di un delicato intervento chirurgico all'estero, può rilasciare procura per il compimento di determinati atti negoziali relativi all'impresa ad un familiare, amico, senza che incomba alcun obbligo per costoro (Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, 562). Secondo altra tesi non si tratta di negozio astratto poiché l'interesse del rappresentato a farsi sostituire nell'attività giuridica costituisce già di per sé idonea causa giustificativa dell'atto (Bianca, 84). Inoltre la procura è per sua natura un negozio revocabile (Santoro Passarelli, 283). Secondo la S.C. la procura è caratterizzata dalla sua indipendenza ed astrattezza, in quanto come atto concettualmente a se stante è idonea a conferire il potere di rappresentanza, qualunque sia il rapporto interno che intercede tra il rappresentante ed il rappresentato (Cass. n. 1388/1998; Cass. n. 1158/1962; Cass. n. 1073/1955; Cass. n. 778/1954). Inoltre la procura è atto negoziale essenzialmente revocabile, in quanto assolutamente autonomo rispetto al negozio gestorio sottostante; mentre l'irrevocabilità prevista dall'art. 1723, comma 2, attiene al negozio gestorio medesimo e si esaurisce nel rapporto interno fra il mandante e il mandatario, la revoca della procura determina l'estinzione del potere di rappresentanza (Cass. n. 1388/1998; Cass. n. 10819/1996). La cessione o la delega del potere rappresentativoIl rappresentante può cedere o subdelegare il suo potere solo quando ciò sia previsto dal titolo e ciò per la natura personale e fiduciaria del potere rappresentativo (Bianca, 83; Santoro Passarelli, 243). La subdelega può essere altresì ammessa, analogamente a quanto disposto dall'art. 1717, quando ciò sia necessario in relazione alla natura del rapporto gestorio ovvero in conseguenza dell'impossibilità di espletamento dell'incarico da parte del rappresentante (Bianca, 83; Mosco, 411; Carresi, in Tr. C. M. 1987, 261). In questo caso il potere del rappresentante non si estingue, salvo che la procura non abbia previsto espressamente che nel caso di subdelega il potere dell'originario rappresentante cessi. Il sub-rappresentante deve agire in nome e per conto del rappresentato e non del rappresentante. La procura di cui alla subdelega può essere più ristretta o uguale a quella conferita al rappresentante; non può invece superare i limiti di quest'ultima (Mosco, 412). Rappresentante e rappresentato possono entrambi revocare la sub-procura. Se il destino della sub-procura è legato o meno alla sopravvivenza della procura originaria, ossia se si estingue o continua ad operare qualora si estingua la prima procura, è questione interpretativa della procura rilasciata al rappresentante. Il sub-rappresentante ha l'onere di documentare al terzo con cui viene in contatto il potere conferitogli dal rappresentante e quello attribuito a quest'ultimo dal rappresentato. Anche il rappresentante legale, con riferimento al compimento di determinati atti, può nominare un sub-rappresentante. Secondo la giurisprudenza il principio riassunto nel brocardo latino delegatus delegare non potest trova applicazione nel solo diritto pubblico, mentre non trova applicazione nel campo del diritto privato dove si reputa generalmente ammesso (Cass. n. 2663/1980; Cass. n. 2176/1977). In specie la facoltà di subdelega di alcuni poteri è prevista per gli organi di enti giuridici privati e di rappresentanti generali. Le fattispecie di procuraLa procura può essere generale o speciale in base al fatto che comprenda qualsiasi affare del rappresentato ovvero solo determinati atti. Ove si tratti di procura rilasciata per il compimento di specifici atti, devono ritenersi in essa compresi anche gli altri atti indispensabili per il compimento di quelli indicati ai sensi dell'art. 1708, norma prevista in tema di mandato. La procura generale non si estende agli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione, né a quegli atti che debbono essere specificamente autorizzati dal rappresentato, né alle donazioni (Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 374; Santoro Passarelli, 283; Bianca, 87). Inoltre la procura generale non comprende la rappresentanza in giudizio, che richiede specifica procura per iscritto, salvo che il rappresentato non abbia né la residenza né il domicilio nel territorio nazionale (Bianca, 87). Ancora la procura può essere individuale, quando sia rilasciata da un soggetto verso altro soggetto, oppure collettiva, sia dal lato attivo, quando più soggetti conferiscono la procura ad un solo soggetto e per uno stesso affare, sia dal lato passivo, quando un soggetto conferisce il potere rappresentativo a più soggetti. In tal caso, salva espressa disposizione, il potere si presume conferito disgiuntamente a tutti i soggetti (Santoro Passarelli, 283). La procura ad negotia, a differenza della procura ad litem, che è soggetta alla legge del luogo ove si svolge il processo, deve essere riconosciuta allorché risulti rispettata la legge del luogo in cui è stata conferita (Cass. n. 462/1984). E ciò in ragione del richiamo agli artt. 26 e 27 disp. prel. Secondo la giurisprudenza, la procura generale o speciale ad negotia consente l'esercizio di tutti i poteri e le facoltà spettanti al mandante inerenti e necessarie all'esecuzione del mandato ricevuto, compresa quella di instaurare un giudizio di legittimità e di conferire procura speciale al difensore (Cass. n. 474/2016; Cass. n. 16736/2005; Cass. n. 1104/1990). La forma della procuraLa procura, quale negozio strumentale, deve rivestire gli stessi requisiti di forma prescritti per il negozio che il rappresentante deve concludere in ragione del suo rilascio. La dottrina ritiene che la prescrizione sulla forma riguardi certamente l'ipotesi in cui per il negozio finale sia richiesta la forma ad substantiam mentre controversa è l'estensione del vincolo quando la forma sia richiesta ad probationem (in senso favorevole D'Avanzo, 813; De Nova, in Tr. Res. 1988, 400; contra Bigliazzi Geri, 995). Quando la forma del negozio rappresentativo è stata stabilita in via convenzionale, il vincolo di forma non si estende alla procura, che dunque può essere anche informale (Mosco, 189). Ma in senso contrario altra dottrina osserva che l'esigenza di certezza cui si ispira l'imposizione, sia pure convenzionale, dell'onere della forma importa l'estensione del vincolo anche per la procura (Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 377; De Nova, in Tr. Res. 1988, 401). La carenza del requisito di forma della procura produce le stesse conseguenze che discendono dalla mancanza di forma nel negozio che la procura mira a concludere, benché la formula legislativa sia impropria, in quanto si limita ad affermare che la procura è senza effetto (Bianca, 86). Secondo la giurisprudenza, qualora per il contratto che il rappresentante deve concludere, alla stregua del conferimento del potere rappresentativo, sia richiesta la forma ad substantiam, anche la procura dovrà avere la stessa forma a pena di nullità (Cass. n. 7640/2005). Così la procura con cui l'investitore in materia di intermediazione finanziaria conferisce ad un terzo il potere di agire in suo nome e in sua vece con l'intermediario, trattandosi di negozio incidente su requisiti essenziali del contratto, richiede la forma vincolata, a pena di nullità posta a protezione dell'investitore (Cass. n. 25212/2015). La procura volta alla conclusione di un preliminare di vendita immobiliare (allo stesso modo di un definitivo) deve rivestire la forma scritta a pena di nullità (Cass. n. 9505/2010), non potendo essere invocato, in difetto di tale forma, il principio dell'apparenza del diritto per la sussistenza di un onere legale di documentazione della stessa e di un onere di diligenza del terzo contraente, consistente nel chiedere la giustificazione degli altrui poteri e quindi l'esibizione dell'atto scritto (Cass. n. 1192/2017). Viceversa l'incarico a trattare finalizzato all'individuazione di possibili compratori di un compendio immobiliare non richiede la forma scritta (Cass. n. 11655/2018). Ed ancora la dichiarazione di volontà attributiva ad altro soggetto del potere di porre in essere la convenzione arbitrale deve essere specifica, espressa, inequivoca ed enunciata in forma scritta (Cass. n. 3109/1998). Al contempo la prescrizione sulla forma opera anche quando il negozio finale sia un negozio unilaterale a forma solenne, in base al rinvio dell'art. 1324. Così è richiesta la forma scritta a pena di nullità quando la procura abbia ad oggetto il compimento di una diffida ad adempiere, e ciò indipendentemente dalla forma solenne richiesta per il contratto che attraverso la diffida si intende risolvere, poiché la diffida ad adempiere è atto negoziale unilaterale che richiede la forma scritta ad substantiam ai sensi dell'art. 1454 (Cass. S.U., n. 14292/2010). Tuttavia non è necessaria l'allegazione alla diffida, essendo sufficiente che la procura sia portata a conoscenza del debitore con mezzi idonei (Cass. n. 10860/2018). Per le stesse ragioni anche la procura finalizzata al compimento della denuntiatio in favore dell'avente diritto alla prelazione agraria, quale atto negoziale unilaterale che richiede la forma scritta ad substantiam, dovendo per legge avvenire attraverso la notifica con lettera raccomandata, deve rivestire lo stesso requisito di forma a pena di nullità (Cass. n. 13211/2010; Cass. n. 1348/2009; Cass. n. 9519/2007; Cass. n. 25135/2006). Per converso, pur essendo la disdetta un negozio unilaterale, la procura a disdire un contratto di locazione non esige la forma scritta poiché la disdetta non soggiace a vincolo di forma a pena di nullità (Cass. n. 5981/1998; Cass. n. 2211/1989) anche nelle locazioni ad uso abitativo (Cass. n. 11808/2016). Ove il vincolo di forma si estenda alla procura, l'esistenza di un principio di prova per iscritto non è sufficiente a rendere ammissibile la prova per testimoni (Cass. n. 1365/1989). Si ritiene che la forma per relationem della procura non sia richiesta a pena di nullità quando in ordine al negozio finale sia richiesta la forma ad probationem; in questa evenienza le conseguenze avranno una mera incidenza sulla prova, nel senso che essa dovrà essere dimostrata in via documentale ovvero tramite ricorso ai mezzi straordinari di prova del giuramento o della confessione, ma non potrà essere provata per testimoni o per presunzioni (Cass. n. 8198/1997; Cass. n. 10456/2003; contra Cass. n. 375/1983; Cass. n. 1839/1980). Nel caso di forma convenzionale prevista per il negozio finale, la S.C. esclude che tale prescrizione si estenda alla procura (Cass. n. 5828/1984; Cass. n. 681/1978; Cass. n. 3325/1968). Qualora il conferimento dei poteri abbia ad oggetto il compimento di un mero atto giuridico, come la costituzione in mora del debitore o la ricezione della prestazione, detto conferimento può avvenire con assoluta libertà di forme (Cass. n. 20345/2015; Cass. n. 7097/2012; Cass. n. 4347/2009; Cass. n. 17157/2002; Cass. n. 4750/1982; Cass. n. 6568/1980). L'incarico di gestire una lite, in ordine al quale non assume rilevanza lo scopo cui il giudizio è strumentalmente diretto, non esige la forma scritta (Cass. n. 9893/2004). Qualora non sia prescritto alcun vincolo di forma, la procura può essere anche tacita e desumersi da comportamenti e fatti, univoci e concludenti, tenuti dal rappresentante e dal rappresentato, tra loro e di fronte ai terzi (Cass. n. 16025/2002; Cass. n. 1791/1993; Cass. n. 3026/1986). Del principio di libertà delle forme fuori dei casi tassativi prescritti si è fatta applicazione anche nella materia condominiale; infatti la procura che conferisce il potere di rappresentanza all'amministratore del condominio di un edificio, salvo che siano prescritte forme particolari e solenni per il contratto che il rappresentante deve concludere, può essere verbale o anche tacita, di talché essa può risultare, indipendentemente da una formale investitura da parte dell'assemblea e dall'annotazione nello speciale registro di cui all'art. 1129, dal comportamento concludente dei condomini che abbiano considerato l'amministratore tale a tutti gli effetti, pur in assenza di una regolare nomina assembleare, rivolgendosi abitualmente a lui in detta veste, senza metterne in discussione i poteri di gestione e di rappresentanza del condominio (Cass. n. 2242/2016 ; Cass. n. 3296/1996; Cass. n. 1791/1993). Il terzo contraente che vuole riversare gli effetti del contratto concluso sul rappresentato ha l'onere di provare l'esistenza dei poteri rappresentativi in capo a chi ha asseritamente agito come rappresentante (Cass. n. 1660/1980; Cass. n. 3961/1978; Cass. n. 3788/1978). E così il rappresentante che chiede di essere esonerato dagli effetti del contratto concluso per altri, a fronte della domanda avanzata nei suoi confronti dal terzo contraente, ha l'onere di provare l'esistenza del potere rappresentativo conferito dall'asserito rappresentato (Cass. n. 270/1978; Cass. n. 1253/1965; Cass. n. 1778/1963). La prescrizione sul vincolo di forma della procura non si estende al mandato, poiché tale vincolo formale occorre soltanto per gli atti, come la procura, che costituiscono presupposto per la realizzazione dell'effetto reale del trasferimento della proprietà; sicché il mandato senza rappresentanza per l'acquisto di beni immobili non necessita della forma scritta (Cass. n. 22989/2015; Cass. n. 20051/2013; contra Cass. n. 14637/2000). La forma non è richiesta neanche per il mandato con rappresentanza, poiché gli effetti del contratto di compravendita si producono in capo al rappresentato in forza del solo rapporto di rappresentanza, mentre il mandato spiega i suoi effetti nel rapporto tra rappresentante e rappresentato (Cass. n. 12848/2006). BibliografiaBianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1997; Bigliazzi Geri, voce Procura (diritto privato), in Enc. dir., Milano, 1987; Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Diritto civile, 1.2, Fatti e atti giuridici, Torino, 1990; Cataudella, I contratti. Parte generale, Torino, 2014; D'Amico, voce Rappresentanza, in Enc. giur., Roma, 1991; D'Avanzo, voce Rappresentanza, in Nss. D.I., Torino, 1967; Mosco, La rappresentanza volontaria nel diritto privato, Napoli, 1961; Natoli, La rappresentanza, Milano, 1977; Natoli, voce Rappresentanza, in Enc. dir., Milano, 1987; Pugliatti, Studi sulla rappresentanza, Milano, 1965; Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, rist. 1985; Trabucchi, La rappresentanza, in Riv. dir. civ., Padova, 1978. |
