Codice Civile art. 1407 - Forma.Forma. [I]. Se una parte ha consentito preventivamente che l'altra sostituisca a sé un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, la sostituzione è efficace nei suoi confronti dal momento in cui le è stata notificata o in cui essa l'ha accettata [1264 1]. [II]. Se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale è inserita la clausola «all'ordine» o altra equivalente, la girata del documento produce la sostituzione del giratario nella posizione del girante. InquadramentoIl consenso preventivo del contraente ceduto è stato qualificato come proposta contrattuale revocabile (Carresi, 149; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 426). Secondo altra ricostruzione si tratta di negozio giuridico unilaterale, recettizio, irrevocabile, autonomo rispetto all'accordo di cessione, con funzione autorizzativa, generica o specifica, in ragione dell'estensione del consenso alla cessione nei confronti di chiunque ovvero soltanto verso soggetti determinati (Clarizia, 60; Bianca, 685; Zaccaria, 264). Affinché all'esito del consenso preventivo la cessione produca effetto, è comunque necessario che l'accordo di cessione raggiunto dal cedente e dal cessionario sia notificato al ceduto o sia da questi accettato. La notificazione o l'accettazione sono partecipazioni non negoziali recettizie (Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 426). Non si ritiene sufficiente per l'efficacia della cessione la semplice conoscenza che il ceduto abbia comunque avuto della cessione stessa (Bianca, 685). Non è necessario che la notifica avvenga secondo le modalità prescritte dal codice di rito, purché siano utilizzati strumenti che diano analoga certezza della ricezione (Clarizia, 61; Bianca, 686; Andreoli, 45). L'accettazione si sostanzia in una dichiarazione di conoscenza della cessione, che vale a riconoscere il vincolo nei confronti della nuova parte cessionaria, sostituendo così la notifica (Bianca, 686). Fino a quando la cessione non sia stata notificata o accettata rimangono fermi nei confronti del ceduto gli atti che presuppongono la legittimazione del cedente, sempre che sussista una ragione di salvaguardia del ceduto medesimo e non risulti piuttosto prevalente un'esigenza di tutela del cessionario; in questa prospettiva si ritiene in particolare inefficace la rimessione del debito contrattuale operata dal cedente dopo la cessione, ma prima della notificazione o accettazione del ceduto (Bianca, 687). Nel caso di consenso preventivo la notifica della cessione o l'accettazione della stessa costituiscono requisiti di efficacia della cessione nei confronti del ceduto (Cass. n. 8098/1990) ovvero, secondo altro arresto, condizioni per il perfezionamento della cessione (Cass. n. 5159/1986). La conoscenza aliunde della cessione da parte del ceduto non rileva, a meno che egli, avendola conosciuta, l'abbia accettata (Cass. n. 741/2002; Cass. n. 5102/1999; Cass. n. 2844/1957). Il consenso successivoIn mancanza di consenso preventivo, ove l'accordo tra cedente, cessionario e ceduto non sia raggiunto mediante un unico atto con il consenso contestuale di ognuno, può accadere che all'accordo iniziale tra cedente e cessionario segua il consenso del ceduto. In questa evenienza l'accordo tra cedente e cessionario è stato qualificato come proposta contrattuale mentre il consenso successivo è stato equiparato ad un'accettazione, sicché il contratto di cessione si perfeziona nel momento in cui il consenso successivo giunge a conoscenza dei proponenti (Carresi, 149). In base ad altra opinione il consenso successivo del ceduto sarebbe una condicio iuris di efficacia del contratto bilaterale di cessione (Clarizia, 62; Zaccaria, 258). Secondo la S.C. il consenso del ceduto idoneo a perfezionare la cessione può essere preventivo o successivo, espresso o tacito (Cass. n. 3034/1971). La manifestazione successiva del consenso costituisce condizione sufficiente a perfezionare la cessione, benché il ceduto non abbia preso visione del contenuto dell'atto intervenuto fra cedente e cessionario, a meno che non invochi un vizio di formazione del consenso medesimo che sia stato determinato da tale circostanza; infatti la notifica del contratto intercorso fra il cedente e il cessionario è prevista nel solo caso in cui il ceduto abbia preventivamente manifestato il consenso alla cessione (Cass. n. 6157/2007). Le forme di manifestazione del consensoQuando non siano prescritti particolari vincoli di forma, il consenso può essere manifestato in modo libero, anche mediante contegni concludenti, purché univocamente diretti ad esprimere adesione alla sostituzione del contraente ceduto nel rapporto contrattuale. Ove si ritenga che il consenso del ceduto sia un elemento esterno alla cessione, esso non dovrebbe seguire il regime formale del contratto di cessione, quand'anche per questo sia imposta una particolare forma per relationem (Clarizia, 66). Qualora il contratto trasferito sia un contratto con la P.A. (nella specie convenzione urbanistica), la cessione, anche quando sia stata autorizzata preventivamente dal soggetto pubblico, non si perfeziona nei suoi confronti fino a quando non le sia stata notificata oppure essa non l'abbia accettata in forma scritta, dovendosi escludere — per i principi che regolano la forma dei contratti in cui interviene la P.A. — ogni spazio di efficacia per eventuali comportamenti taciti concludenti (Cass. n. 3547/2004). In base alla ricostruzione della S.C. qualora il consenso non debba rivestire forme solenni, esso può essere, oltre che espresso, anche tacito, purché venga manifestata in maniera adeguata la volontà di porre in essere una modificazione soggettiva del rapporto (Cass. n. 12384/1999). Pertanto l'accettazione può desumersi anche dal comportamento univoco del contraente ceduto (Cass. n. 1881/1964). La clausola all'ordineIl contraente ceduto non solo può manifestare il proprio consenso in via preventiva, ma può anche rinunziare ad avere comunicazione dell'avvenuta cessione, inserendo nel contratto la clausola all'ordine. In questa ipotesi la cessione può avvenire mediante girata, che produrrà la sostituzione del giratario nella posizione del girante (Alpa-Fusaro, 343). Il contratto all'ordine si trasferisce infatti mediante la consegna del documento accompagnata dalla girata, sicché il possesso del documento fa presumere che il portatore sia il nuovo titolare del diritto. Affinché ciò possa accadere è necessario che tutti gli elementi del contratto risultino dal documento nel quale è inserita la clausola all'ordine o altra equivalente (Bianca, 688). In ordine alla determinazione della natura giuridica del documento in cui è inserita la clausola all'ordine o altra equivalente sono state sostenute le seguenti tesi: un primo indirizzo ritiene che si tratti di un titolo di credito o un diritto cartolare (Ferri, I titoli di credito, Torino, 1958, 33; Mirabelli, in Comm. Utet, 1984, 432); altri riconducono il documento a un titolo improprio, atto a trasferire il diritto senza l'osservanza delle forme proprie della cessione (Bianca, 688); altri considerano il documento all'ordine come una particolare espressione di consenso preventivo, che si manifesta implicitamente e che non esige l'onere della notifica (De Nova, in Tr. Res., 1982, 565; Andreoli, 67; Sacco, in Tr. Vas., 1975, 711); altri assimilano integralmente la funzione della girata a quella perseguita dalla notificazione regolata dal comma 1 (Natoli, 68); altra impostazione accosta il documento con la relativa clausola alla costituzione di un diritto di opzione (Gorla, Problemi sulla cedibilità dell'offerta contrattuale (di scambio), dell'opzione e del contratto preliminare, in Riv. dir. civ.,1963, II, 26). La girata non è l'unico modo operativo per ottenere il trasferimento del rapporto, poiché la cessione del contratto, i cui elementi siano inseriti in un documento contenente una clausola all'ordine o altre clausole equivalenti, può perfezionarsi, anche senza provvedere alla girata, quando vi sia stata la notificazione all'altro contraente o quando questi abbia accettato la cessione (Bianca, 688; Natoli, 59). Affinché la cessione possa perfezionarsi occorre che tutti gli elementi del negozio risultino dal documento nel quale è inserita la clausola all'ordine e che la cessione risulti o dalla girata apposta nel documento o dalla notificazione al ceduto della cessione stessa o dall'accettazione da parte del medesimo; senza di che non si produce la sostituzione del cessionario nella posizione del cedente (Cass. n. 1560/1973; Cass. n. 3034/1971). BibliografiaAlpa-Fusaro, Cessione del contratto, in Dig. civ., Torino, 1989; Andreoli, La cessione del contratto, Padova, 1951; Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1997; Bigliazzi Geri-Breccia-Busnelli-Natoli, Diritto civile, 1.2, Fatti e atti giuridici, Torino, 1990; Carresi, La cessione del contratto, Milano, 1957; Cicala, Il negozio di cessione del contratto, Napoli, 1962; Clarizia, La cessione del contratto, Milano, 1992; Natoli, La cessione del contratto mediante girata, in Banca borsa tit. cred., Milano, 1951; Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, rist. 1985; Zaccaria, Cessione del contratto e garanzia della sua validità, in Riv. dir. civ., Padova, 1985. |
