Codice Civile art. 1822 - Promessa di mutuo.

Natura giuridica

La qualificazione giuridica della promessa di mutuo risulta discussa in dottrina.

La tesi prevalente ravvisa nella promessa di mutuo un vero e proprio contratto preliminare “consensuale” di mutuo avente ad oggetto la successiva stipula di un contratto reale di mutuo, che in quanto tale si perfezionerà non con il semplice consenso delle parti ma con la datio rei (Fragali, in Comm. S. B., 1966, 1; Grassani, 1050).

Secondo un'altra impostazione si sarebbe invece in presenza di un contratto consensuale atipico ad efficacia obbligatoria destinato a produrre effetti minori rispetto alla figura reale tipica (Teti, 591)

Altri autori contestano in generale la categoria dei contratti reali ritenendo che anche questi ultimi si perfezionerebbero in base al solo consenso come confermato dall'art. 1822 (Carresi, in Tr. Vas., 1957, 114).

La posizione della giurisprudenza

La giurisprudenza reputa che la norma in esame disciplini con riguardo al contratto di mutuo un contratto preliminare consistente in una promessa «de mutuo dando e de mutuo accipiendo» e che, anche se non dà titolo — stante l'insuscettibilità dell'obbligazione del promittente di esecuzione in forma specifica — ad ottenere la sentenza prevista dall'art. 2932 è pur sempre produttivo di un rapporto giuridico, generatore di diritti ed obblighi tra le parti (Cass III, n. 3980/1981).

La S.C. ha inoltre ritenuto valido il preliminare di mutuo stipulato oralmente, ancorché le parti abbiano previsto, per il contratto definitivo, l'atto pubblico (Cass III, n. 3980/1981), in quanto che la necessità che il contratto preliminare rivesta la medesima forma prescritta per quello definitivo, concerne soltanto il caso che una determinata forma sia stabilita dalla legge e non pure quello in cui essa sia stata prevista dalle parti per un contratto per il quale la legge nulla dispone, con la conseguenza che in tale ipotesi opera il principio della libertà di forme.

L'inadempimento della promessa

I sostenitori della natura di contratto preliminare consensuale della promessa di mutuo ritengono applicabile, in caso di inadempimento, la sola tutela generale della risoluzione e del risarcimento del danno e non anche quella consistente nell'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto ex art. 2932.

Si evidenzia, difatti, che la pronuncia del giudice non può supplire al fatto materiale della consegna mancata, che pure è elemento necessario a perfezionare la fattispecie dalla quale dovrebbe derivare l'effetto proprio del contratto reale, con conseguente impossibilità di “ottenere una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso” (Fragali, in Comm. S. B., 1966, 465).

Alcuni autori ritengono che il danno risarcibile potrebbe consistere solo nell'interesse negativo, ovvero nella differenza di importo tra il tasso di interessi pattuito e quello che per lo stesso prestito il promissario dovrà corrispondere ad altri (Fragali, in Comm. S. B., 1966, 467).

Detta impostazione non è tuttavia condivisa da altra parte della dottrina secondo la quale l'accordo sul dare e sul ricevere a mutuo va oltre le conseguenze di un generico dovere di responsabilità precontrattuale, dando luogo all'obbligo di risarcire non solo l'interesse negativo ma anche quello positivo, che potrebbe ad esempio consistere nella perdita subita per non aver potuto trovare a credito sul mercato le cose promessegli in mutuo ovvero del danno comunque sofferto per il ritardo con cui gli fosse riuscito di procurarsele (Giampiccolo, 473).

Anche la giurisprudenza sembra attestarsi su tali conclusioni ritenendo che la mancata erogazione delle somme oggetto della promessa di mutuo non configura una responsabilità di tipo «precontrattuale», ma, dando luogo ad un vero e proprio inadempimento contrattuale, attribuisce ai mutuatari il diritto ad ottenere il risarcimento del danno ai sensi degli artt. 1218 e 1223 (Cass. I, n. 9101/2003).

Variazioni delle condizioni patrimoniali dell'altro contraente

L'art. 1822 consente al promittente mutuante di rifiutare l'adempimento della promessa, se, successivamente alla stipulazione di essa, le condizioni patrimoniali dell'altro contraente siano divenute tali da rendere notevolmente difficile la restituzione (Gardella Tedeschi, 540; Fragali, in Comm. S. B., 1966, 470).

Trattasi di un mezzo di tutela preventiva del credito, che ricorda in certo modo il più generale rimedio previsto, per i contratti a prestazioni corrispettive, dall'art. 1461, dal quale tuttavia si distingue, sia per il presupposto in parte diverso (non essendo qui necessario il pericolo di una mancata realizzazione del credito, ma bastando il rischio di una maggiore difficoltà di suo soddisfacimento), sia per l'oggetto specifico (che non è quello di garantire il conseguimento di una controprestazione, bensì di garantire la partita di restituzione che deriverebbe dal mutuo da stipulare — il che spiega d'altronde perché il rimedio venga ad operare, fuori dell'àmbito del contratto a prestazioni corrispettive, anche in caso di mutuo gratuito —), sia infine per la funzione, che, stando al testo della norma, sembrerebbe esser quella di liberare il debitore (promittente) dall'obbligazione (di dare a mutuo) e non già soltanto quella di facultarlo a sospenderne, se crede, l'esecuzione (Giampiccolo, ult. cit.).

Il promissario può evitare il rifiuto del promittente offrendogli idonee garanzie: la predetta previsione ha indotto la dottrina a ritenere che il promittente debba, per avvalersi della tutela concessagli, preventivamente informare il promissario onde consentirgli di esercitare la facoltà di impedire il rifiuto offrendo idonee garanzie (Fragali, ult. cit.).