Codice Civile art. 2368 - Costituzione dell'assemblea e validità delle deliberazioni 1 .Costituzione dell'assemblea e validità delle deliberazioni 1. [I]. L'assemblea ordinaria è regolarmente costituita quando e rappresentata almeno la metà del capitale sociale, escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell'assemblea medesima. Essa delibera a maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più elevata. Per la nomina alle cariche sociali lo statuto può stabilire norme particolari 2. [II]. L'assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di più della metà del capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita quando è rappresentata almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea 34 . [III]. Salvo diversa disposizione di legge le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea. Le medesime azioni e quelle per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del soggetto al quale spetta il diritto di voto di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l'approvazione della deliberazione 5.
[1] Articolo sostituito dall' art. 1 d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6 , con effetto dal 1° gennaio 2004. La legge ha modificato l’intero capo V, ed è stata poi modificata e integrata dal d.lg 6 febbraio 2004, n. 37, la cui disciplina transitoria è dettata dall'art. 6. [2] Le parole: «con l'intervento di tanti soci che rappresentino» sono sostituite dalle parole «quando e rappresentata» dall'art. 1, comma 3, del d.lg. 27 gennaio 2010 n. 27 [3] Comma modificato dall'art. 1, comma 3, del d.lg. 27 gennaio 2010 n. 27. Il testo precedente recitava: «L'assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea». [4] Per la deroga alle disposizioni del presente comma sino alla data del 30 giugno 2021, vedi l'art. 44, commi 1 e 2, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv., con modif., in l. 11 settembre 2020, n. 120, con entrata in vigore il 15 settembre 2020. [5] La parola «socio» è stata sostituita dalle parole «soggetto al quale spetta il diritto di voto» dall'art. 1, comma 3, del d.lg. 27 gennaio 2010 n. 27 InquadramentoIn virtù dei principi di collegialità e maggioranza che regolano l'attività deliberativa dell'assemblea, l'adozione delle delibere è subordinata alla duplice circostanza che, in occasione della riunione del collegio, sia presente una determinata aliquota del capitale sociale e che, a favore della proposta, si schieri una determinata maggioranza del capitale sociale (Tucci 1559). Il quorum costitutivo indica la parte di capitale sociale che deve essere rappresentata in assemblea affinché questa sia regolarmente costituita e possa iniziare i lavori. Il quorum deliberativo indica la parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di una determinata deliberazione perché essa sia approvata (Campobasso 321). La disciplina dei quorum si distingue con riferimento alla società (a seconda se essa faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio), alla materia, o alla convocazione (a seconda che si tratti di prima o di seconda convocazione o di ulteriori, successive convocazioni) (Tucci 1561). L'art. 44 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (convertito, con modificazioni, in l. 11 settembre 2020, n. 120) ha dettato, in ragione dell'emergenza sanitaria derivante dalla pandemia di Covid-19, una serie di misure a favore degli aumenti di capitali. È previsto, infatti, che, in deroga agli art. 2368, comma 2, e art. 2369, commi 3 e 7, c.c., sino alla data del 30 giugno 2021, a condizione che sia rappresentata almeno la metà del capitale sociale, sono approvate con il voto favorevole della maggioranza del capitale rappresentato in assemblea, anche qualora lo statuto preveda maggioranza più elevate, le deliberazioni aventi ad oggetto: a) gli aumenti del capitale sociale mediante nuovi conferimenti, ai sensi degli artt. 2439, 2440 e 2441 c.c.; b) l'introduzione nello statuto della delega agli amministratori ad aumentare il capitale sociale, ai sensi dell'art. 2443 c.c., per aumenti di capitale da deliberare fino al 30 giugno 2021. Tale disciplina temporanea si applica anche alle società a responsabilità limitata. L'assemblea ordinaria in prima convocazioneIn prima convocazione, l'assemblea ordinaria è regolarmente costituita quando è rappresentata almeno la metà del capitale sociale, escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell'assemblea medesima. Quanto al quorum deliberativo è necessaria la maggioranza assoluta da calcolarsi con riferimento agli intervenuti e salvo che lo statuto non richieda una maggioranza più elevata. Iniziando l'analisi della norma, occorre in primo luogo evidenziare come il primo comma escluda dal computo del quorum le azioni prive del diritto di voto nell'assemblea. La norma, sebbene esplicitata solo con riferimento alla assemblea ordinaria in prima convocazione, costituisce un principio generale e si applica in qualsiasi sede, assemblea ordinaria e straordinaria, ed a qualunque convocazione (prima o seconda) (Tucci 1564; Grippo, Bolognesi, in Tr. Res., 2011, 74). Sulla base di tale regola, devono essere escluse le azioni di godimento senza diritto di voto o con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni (art. 2351), le azioni di risparmio (art. 154 d.lgs. n. 58/1998 Tuf). Vanno, invece, conteggiate le azioni proprie (art. 2357-ter comma 2), le azioni possedute da società controllata (art. 2359-bis, comma 5), le azioni del socio moroso (art. 2344), le azioni degli amministratori nelle deliberazioni concernenti la loro responsabilità (art. 2373) e, in genere, le azioni dotate astrattamente del diritto di voto, ma sospeso per motivi contingenti. Le deliberazioni vanno poi assunte a maggioranza assoluta degli intervenuti. Quanto ai quorum statutari, la legge ammette esplicitamente che lo statuto possa richiedere una maggioranza più elevata per l'assunzione della decisione. Sebbene la lettera della norma si riferisca esclusivamente al quorum deliberativo, la dottrina concordemente ritiene che lo statuto possa disporre anche del quorum costitutivo con il limite di non potere richiedere la presenza di tutti gli azionisti o l'unanimità dei consensi (Cottino 353; Bertolotti, 193, Abriani, 477). Infatti, simili clausole si porrebbero in contrasto con il principio maggioritario, che costituisce la regola che presiede alla formazione delle delibere assembleari (Grippo Bolognesi, in Tr. Res., 2011, 76). Per le stesse ragioni, sono nulle le clausole che prevedano quorum deliberativi talmente elevati da trasformare, di fatto, la regola della maggioranza in regola unanimistica (Tucci 2572; Grippo, Bolognesi, in Tr. Res., 2011). Nello stesso senso è orientata la giurisprudenza. Si afferma, in particolare, che nella disciplina delle società per azioni l'unanimità dei consensi è richiesta solo nel momento costitutivo, mentre successivamente vige il principio della formazione della volontà sociale secondo la regola della maggioranza che non consente la possibilità di stabilire la regola della totalità dei consensi; conseguentemente non può ritenersi valida la clausola statutaria che preveda l'unanimità dei consensi per ogni mutamento di statuto (Cass. n. 2450/1980, nonché Cass. n. 7663/2005). Si discute delle conseguenze sui quorum costitutivo e deliberativo dell'allontanamento volontario del socio dall'assemblea nel corso della riunione. Si ritiene, al fine di evitare comportamenti ostruzionistici che possano mettere a repentaglio la funzionalità dell'organo assembleare, che l'allontanamento dei soci, tale da far venire meno l'esistenza del quorum non comporti l'irregolarità dell'assemblea riflettendosi, eventualmente, nel mancato raggiungimento dei quorum deliberativi, da accertarsi prima della votazione (Grippo Bolognesi, in Tr. Res., 2011, 74, Serra, 63). In caso di volontario allontanamento di soci dall'assemblea, nel corso della stessa, il quorum deliberativo deve essere calcolato con riguardo ai soci presenti e votanti al momento dell'assunzione della delibera, e non con riguardo ai soci presenti all'inizio della riunione assembleare (App. Trento, 13 dicembre 2001, in Soc. 2002, 442). L'assemblea straordinaria in prima convocazioneCon riguardo all'assemblea straordinaria, la norma fissa il quorum costitutivo non già direttamente, ma indirettamente, attraverso la regolamentazione di quello deliberativo (Grippo Bolognesi, in Tr. Res., 2011, 79, Bertolotti, 194). Infatti, disponendo il secondo comma che l'assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di più della metà del capitale sociale (salva diversa e più elevata maggioranza richiesta dallo statuto), implicitamente fissa nella medesima misura anche il quorum costitutivo. Anche in tal caso, poi, l'autonomia statutaria non potrà arrivare a richiedere l'unanimità ovvero maggioranza talmente elevate da rivelarsi elusive della regola. Il terzo commaIl terzo comma dell'articolo in commento dispone che salvo diversa disposizione di legge le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea. Le medesime azioni e quelle per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del soggetto al quale spetta il diritto di voto di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l'approvazione della deliberazione. Il primo passaggio della norma mira ad evitare che coloro che non possano votare impediscano il raggiungimento della maggioranza assoluta così sostanzialmente esercitando un diritto di veto (Grippo Bolognesi, in Tr. Res., 2011, 77). Quanto al socio in conflitto di interessi, si ritiene che il legislatore abbia regolato una particolare ipotesi di astensione volontaria la cui regolamentazione dovrebbe essere conforme a quella generale, sopra indicata, dell'astensione secondo la quale le azioni dei soci che sino sono astenuti debbono essere sommate a quelle dei soci che hanno espresso voto contrario (Tucci 1569, Grippo, Bolognesi, in Tr. Res., 2011, 78). Le nomine delle cariche socialiIl primo comma dell'articolo in commento dispone che, per la nomina alle cariche sociali, lo statuto può stabilire norme particolari. Così, potranno prevedersi particolari modalità di votazione, idonee ad incidere di fatto sui quorum, come ad es., nel caso del voto di lista; potranno di conseguenza prevedersi pure quorum meno elevati rispetto a quelli ordinari. È, però, nulla la clausola che consente di procedere separatamente alla nomina degli amministratori e che sottrae, quindi, all'assemblea dei soci il potere di procedere alla nomina delle cariche sociali posto che tale incombente compete esclusivamente ad essa (Trib. Verona, 18 dicembre 1987, Soc., 1988, 403; sul punto anche App. Milano, 20 aprile 1993, Soc., 1993, 1225). Il non corretto computo dei quorumLa deliberazione assembleare, di cui si assuma la non corretta modalità di computo delle maggioranze all'uopo occorrenti ai fini del quorum deliberativo, è meramente annullabile e non inesistente (Cass. n. 1361/2011). BibliografiaAbbadessa, L'assemblea: competenza, in Trattato Colombo-Portale, 3, 1, Torino, 1994; Abriani, L'assemblea, in Abriani, Ambrosini, Cagansso, Montalenti, Le società per azioni, in Tratt. Cottino, Padova, 2010; Angelici, Note in tema di procedimento assembleare, in Riv. not. 2005; Arieta, De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004; Bavetta, La deliberazione assembleare non verbalizzata, Milano, 2008; Bertolotti, Assemblea, in Cavalli (a cura di), Assemblea e amministratori, Torino, 2014; Centonze, in Commentario del codice civile, a cura di Gabrielli, Delle società - Dell'azienda. Della concorrenza, artt. 2247-2378, a cura di Santosuosso, Torino, 2015; Cian, Invalidità e inesistenza delle deliberazioni e delle decisioni dei soci nel nuovo diritto societario, in Riv. soc. 2004, 773; Civerra, L'assemblea dei soci nelle società di capitali, Milano, 2011; Corea, art. 2378, in Commentario del codice civile, a cura di Gabrielli, Delle società - Dell'azienda. Della concorrenza, artt. 2247-2378, a cura di Santosuosso, Torino, 2015; Corea U., La sospensione delle deliberazioni societarie nel sistema della tutela giurisdizionali, Torino, 2008; Costa, Le assemblee speciali, in Tratt. Colombo, Portale, III, 2, Torino, 1993; D'Alessandro, Il conflitto di interessi nei rapporti tra socio e società, in Giur. comm. 2007, 3; Di Amato, Muscuolo, Sciumbata, Le assemblee nelle S.p.A., Milano, 2011; Di Amato, Artt. 2363-2371, in Di Amato, Muscuolo, Sciumbata, Le assemblee nelle S.p.A., Milano, 2011; Di Girolamo, in Commentario del codice civile, a cura di Gabrielli, Delle società - Dell'azienda. Della concorrenza, artt. 2247-2378, a cura di Santosuosso, Torino, 2015; Ferri jr., Il «rinvio» dell'assemblea, in Giur. comm. 1993, I, 707; Fiorio, in Commentario Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, I, Bologna, 2004; Galgano, La forza del numero e la legge della ragione. Storia del principio di maggioranza, Bologna, 2007; Galgano, La società per azioni, in Trattato Galgano, VII, Padova, 1988; Galgano, Genghini, Il nuovo diritto societario, Le nuove società di capitali e cooperative, in Tratt. Galgano, XXIX, 1, Padova, 2006, 400; Genovese, Le fattispecie tipiche di invalidità, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa, Portale, II, Torino, 2006; Grippo, Deliberazione e collegialità nella società per azioni, Milano, 1979; Guerrera, Le modificazioni dell'atto costitutivo. Profili generali, in Trattato delle società a responsabilità limitata, IV, a cura di Ibba e Marasà, Padova, 2009; Guerrera, Il verbale di assemblea, in Il nuovo diritto delle società, in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa, Portale, II, Torino, 2006; Guerrera, La responsabilità deliberativa nelle società di capitali, Torino, 2004; Guerrieri, La nullità delle deliberazioni assembleari di società per azioni, Milano, 2009; Guerrieri, sub art. 2377, in Maffei Alberti (a cura di), Il nuovo diritto delle società, Padova, 2005; Jaeger, L'interesse sociale rivisitato(quarant'anni dopo), in Giur. comm. 2000, I, 795; Jaeger, La nuova disciplina della rappresentanza azionaria, in Giur. comm. 1974, I, 554; La Marca, Il danno alla partecipazione azionaria, Milano, 2012; Lener, in Commentario del codice civile, a cura di Gabrielli, Delle società - Dell'azienda. Della concorrenza, artt. 2247-2378, a cura di Santosuosso, Torino, 2015; Lener, Legittimazione all'intervento in assemblea nelle società quotate, in Abbadessa, Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, II, Torino, 2006; Lener, in Comm. Niccolini, Stagno D'Alcontres, I, Napoli, 2004; Lener, Tucci, Società per azioni. L'assemblea, Torino, 2012; Marchetti, art. 2375, in Commentario del codice civile, a cura di Gabrielli, Delle società - Dell'azienda. Della concorrenza, artt. 2247-2378, a cura di Santosuosso, Torino, 2015; Marchetti, art. 2379-ter, in Picciau (a cura di), Assemblea, in Comm. Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2008; Marziale, in Commentario romano al nuovo diritto delle società, diretto da d'Alessandro, II, 1, Padova, 2010; Massa Felsani, Il ruolo del presidente nell'assemblea della S.p.A., Milano, 2004; Maugeri, art. 2363, in Commentario del codice civile, a cura di Gabrielli, Delle società - Dell'azienda. Della concorrenza, artt. 2247-2378, a cura di Santosuosso, Torino, 2015; Montagnani, in Commentario Niccolini-Stagno d'Alcontres, I, Napoli, 2004; Pagni, Le azioni di impugnativa negoziale. Contributo allo studio della tutela costitutiva, Milano, 1998; Pasquariello, sub art. 2373, in Maffei Alberti (a cura di), Il nuovo diritto delle società, Commento sistematico al D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 aggiornato al D.lgs. 28 dicembre 2004, n. 310, I, Padova, 2005; Rescio, L'assemblea nel progetto di riforma delle società di capitali, in Verso il nuovo diritto societario. Dubbi ed attese, Atti del Convegno, Firenze, 16.11.2002, in associazionepreite.it; Revigliono, La sostituzione delle deliberazioni invalide dell'assemblea di S.p.A., Milano, 1995; Rordorf, art. 2377, in Commentario romano al nuovo diritto delle società, a cura di D'Alessandro, II, 1, Padova, 2010; Sacchi, Il presidente dell'assemblea, in Riv. dir. civ. 1996, I, 288; Sacchi, L'intervento e il voto nell'assemblea della S.p.A., in Trattato Colombo-Portale, 3, Torino, 1993; Sacchi, Vicari, Invalidità delle deliberazioni assembleari, in Le nuove S.p.A., a cura di Cagnasso e Panzani, I, Bologna, 2010; Scala, Profili processuali dei nuovi articoli 2377 e 2378 in tema di delibere assembleari invalide, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa, Portale, II, Torino, 2006; Sciumbata, Artt. 2372-2376, in Di Amato, Muscuolo, Sciumbata, Le assemblee nelle S.p.A., Milano, 2011; Serra, Il procedimento assembleare, in Trattato Colombo-Portale, 3, Torino, 1993, Silvetti, art. 2378, in Codice commentato delle società, II, Milano, 2008; Spena, 2379, in Comm. Sandulli-Santoro, I, Torino, 2003; Stagno d'Alcontres., L'invalidità delle deliberazioni dell'assemblea di S.p.A. La nuova disciplina, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa, Portale, II, Torino, 2006; Tucci, in Commentario del codice civile, a cura di Gabrielli, Delle società - Dell'azienda. Della concorrenza, artt. 2247-2378, a cura di Santosuosso, Torino, 2015; Terrusi, L'invalidità delle delibere assembleari della S.p.A., Milano, 2007; Tuccillo, La sospensione dell'esecuzione delle deliberazioni assembleari, in Codice delle misure cautelari societarie, a cura di Nazzicone, Torino, 2012; Zanarone, L'invalidità delle delibere assembleari, in Trattato Colombo-Portale, 3, Torino, 1998. |
