Codice Civile art. 2503 - Opposizione dei creditori (1).

La legittimazione attiva

Possono proporre opposizione i creditori anteriori all'iscrizione nel registro delle imprese del progetto di fusione e, cioè, coloro che vantano un credito il cui titolo risalga ad una data anteriore a detta iscrizione. La restrizione ai soli creditori anteriori alla fusione si spiega in ragione della circostanza che quelli successivi, nel momento in cui intrattengono rapporti negoziali con la società, sono in grado di conoscere la procedura di fusione in atto. Coerentemente con l'ampiezza che il termine utilizzato dal legislatore suggerisce, sono legittimati i titolari di crediti sottoposti a termine e condizione; non liquidi o esigibili; contestati; assistiti da garanzia; aventi ad oggetto prestazioni diverse dal denaro; derivanti da rapporti in corso di esecuzione e ciò anche quando lo stesso creditore sia tenuto ad una controprestazione (Cacchi Pessani, 724; Perrino, 1548; Santagata, 493).

Questa posizione è condivisa dalla giurisprudenza la quale afferma che legittimato a proporre opposizione alla fusione è qualunque creditore la cui pretesa, ancorché litigiosa o sottoposta a termine o a condizione, si presenti ragionevolmente fondata (Trib. Genova, 13 luglio 1992, Giur. comm., 1994, II, 719; Trib. Milano 27 ottobre 1997, Vita Not., 1998, 1057; Trib. Verona, 10 ottobre 1991, Giur. it., 1992, I, 89).

Le eccezioni

In taluni casi, in cui viene meno la necessità di garantire i creditori, il legislatore consente che possa farsi luogo alla fusione anticipatamente rispetto al termine dilatorio previsto dalla norma in esame.

Il rispetto di questo termine non è, infatti, necessario qualora consti, in via alternativa: 1) il consenso di tutti i rispettivi creditori anteriori alla pubblicazione del progetto di fusione; 2) il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso; 3) il deposito delle somme corrispondenti presso un istituto di credito. Inoltre, la fusione potrà essere realizzata anticipatamente quando la relazione degli esperti sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da una unica società di revisione (designata dal tribunale su istanza congiunta delle diverse società) la quale dichiari, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione non rende necessaria garanzia tutela dei creditori.

Con riferimento a tale ultima ipotesi non è necessario che la relazione sia giurata (Perrino 1544). Quanto al deposito delle somme in garanzia, un primo orientamento ritiene che tale deposito operi in senso preclusivo dell'opposizione: le somme devono, quindi, restare depositate in garanzia fino alla scadenza dei crediti di coloro che sono stati privati del diritto di opposizione (Magliulo 244; Comitato Triveneto dei notai, Orientamento L.C.2). Secondo altri, tuttavia, il deposito costituirebbe un soltanto il presupposto legittimante l'esecuzione anticipata della fusione che non preclude l'esercizio del diritto di opposizione: esso avrebbe la funzione di anticipare l'idonea garanzia che potrebbe essere prestata nel corso del giudizio per autorizzare la fusione nonostante l'opposizione con la conseguenza che tale deposito sarebbe vincolato fino allo scadere del termine per l'opposizione (così, Santagata, 505).

La natura giuridica e la forma dell'opposizione

L'opposizione dei creditori alla fusione, ex art. 2503, è un rimedio giurisdizionale di natura contenziosa, che è diretto ad accertare l'insufficienza patrimoniale della società risultante dalla fusione quale debitrice in luogo di quella originaria (Perrino 1549; Cacchi Pessani, 769; Magliulo, 369, contra, Cabras, 79, Campobasso, 665, nt. 60 secondo il quale per attivare l'opposizione è sufficiente una dichiarazione scritta del creditore dovendo essere la società destinataria a dovere agire in giudizio per eliminare l'ostacolo costituito dall'opposizione).

L'opposizione, che si propone con citazione, instaura dunque un ordinario giudizio contenzioso che ha l'effetto di sospendere, erga omnes, la realizzabilità della fusione fino alla conclusione del relativo giudizio, salva la possibilità che il tribunale autorizzi la fusione in pendenza di opposizione (cfr., infra) (Serra Spolidoro, 114; Cacchi Pessani, 728). Il creditore ha l'onere di provare — oltre la propria qualità di creditore — l'attuale e concreto rischio di lesione della garanzia patrimoniale provocato dalla fusione (contra, Cabras, 99).

Il termine di sessanta giorni per proporre l'opposizione, decorrente dall'ultima delle iscrizioni previste dall'art. 2502-bis, è un termine di decadenza di carattere sostanziale a rilevanza processuale, al quale è applicabile la disciplina della sospensione di cui alla l. n. 742/1969.

L'accoglimento dell'opposizione determina, secondo alcuni, l'inopponibilità degli effetti della fusione nei soli confronti degli opponenti; secondo altra opinione, in caso di esito positivo dell'opposizione la fusione non potrebbe essere attuata e sarebbe, dunque, assolutamente inefficace.

L'opposizione abbia natura contenziosa e come presupposto l'esigenza di evitare il pregiudizio che i creditori possono subire a causa della confusione dei patrimoni. Affinché l'opposizione possa essere accolta, è necessario l'accertamento positivo del pregiudizio, cioè del concreto ed attuale rischio per il creditore del venir meno o dell'affievolirsi delle possibilità di recupero del suo credito. Grava sul creditore l'onere di fornire la prova della lesione della garanzia apportata dalla fusione (Trib. Genova, 13 luglio 1992, Giur. comm., 1994, II, 719; Trib. Milano, 27 ottobre 1997, Vita Not., 1998, 1057; Trib. Milano, 10 marzo 2005, Giur. it., 2005, 1655 secondo i quali l'opposizione dei creditori è quindi fondata laddove gli opponenti dimostrino che le loro ragioni non possono essere soddisfatte integralmente, mentre lo sarebbero state se la fusione non avesse avuto luogo).

L'esecuzione della fusione in pendenza di opposizione

L'opposizione sospende l'attuazione della fusione fino all'esito del relativo giudizio. Il tribunale può tuttavia disporre che la fusione abbia ugualmente luogo, previo prestazione parte della società di idonea garanzia a favore dei suoi creditori opponenti (art. 24503-ter che richiama l'ultimo comma dell'art. 2445).

Secondo alcuni si tratta di un provvedimento di natura cautelare (Cacchi Pessani, 758). Non è prevista una particolare forma di garanzia da prestarsi, purché essa sia giudicata idonea a soddisfare il credito dell'opponente (Cacchi Pessani, 759, Magliulo, 369).

La violazione del divieto

L'atto di fusione stipulato in violazione dell'articolo 2503 e, quindi, prima del decorso del termine di due mesi ovvero in pendenza del giudizio di opposizione è valido ma è improduttivo di effetti erga omnes (Campobasso 666, Perrino, 1550, Santagata, 609, Serra Spolidoro, 112, contra Cacchi Pessani, 734 secondo il quale l'atto è inefficace solo nei confronti dei creditori aventi diritto all'opposizione).

Si discute tuttavia se anche questa inefficacia sia coperta dal principio esposto nell'articolo 2504 bis. Secondo la dottrina maggioritaria, sono salvi gli effetti dell'iscrizione ai sensi di tale ultima norma (Santagata 512, Magliulo, 390, contra, Cacchi Pessani, 737 secondo il quale l'iscrizione sarebbe inopponibile ai soli creditori opponenti).