La problematica cancellazione delle ipoteche iscritte in caso di subentro del curatore nel preliminare

Fino a poco tempo fa non si dubitava del fatto che, ove il curatore fosse subentrato ex art. 72 l.fall. al posto del fallito promittente venditore nel contratto preliminare di vendita di un immobile ipotecato, il Giudice delegato non potesse ordinare ex art. 108, secondo comma, l.fall. la cancellazione dell'ipoteca iscritta (quantomeno “nolente creditore”), non trattandosi di una vendita giudiziale.

Da qualche tempo però la questione è divenuta – inaspettatamente - controversa, e questo soprattutto da quando il Tribunale di Verona ha dato abbrivio ad una giurisprudenza in senso contrario. Esempio significativo di tale orientamento è il decreto 16 aprile 2014, emesso da quel Tribunale nell'ambito di un procedimento di reclamo ex art. 26 l.fall. promosso da una banca avverso l'ordinanza con la quale il G.D. aveva disposto la cancellazione delle ipoteche iscritte sull'immobile oggetto del contratto preliminare, nel quale il curatore era subentrato ai sensi dell'art. 72, ultimo comma, l.fall.

Il Tribunale ha affermato, in particolare, il carattere di “atto dovuto” del subentro da parte del Curatore nel contratto preliminare in quanto trascritto ed oggetto della destinazione prevista dall'art. 72, ultimo comma, l.fall., desumendone la natura “coattiva” anche di tale modalità traslativa, e sostenendo che non vi sarebbe stata conseguentemente alcuna ragione per derogare alla disposizione di cui all'art. 108 l.fall. che prevede, per le vendite fallimentari, la cancellazione su ordine del G.D. delle iscrizioni ipotecarie.

Contro tale decreto è stato proposto ricorso innanzi alla S. Corte, che lo ha rigettato (Cass. 8 febbraio 2017, n. 3310) limitandosi ad affermare che “vertendosi in tema di vendita fallimentare - non importa se attuata in forma contrattuale, e non tramite esecuzione coattiva - trova applicazione l'art.108, secondo comma, legge fallimentare: con la conseguente cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione ed ammissione del creditore ipotecario al concorso, con rango privilegiato sull'intero prezzo pagato, incluso l'acconto versato al venditore in bonis (e quindi, con perfetta equivalenza, sotto questo profilo, ad una vendita nelle forme dell'esecuzione forzata)”.

In tal modo, per il combinato disposto della pronuncia veronese e di quella della S. Corte, una questione prima non controversa, ha finito per diventarlo, anche se davvero non ve ne sarebbe stato motivo.

Non si comprende, infatti, come possa seriamente affermarsi che il subentro del curatore nel preliminare costituisca una “vendita coattiva”, come ha affermato il Tribunale veronese, ovvero una “vendita fallimentare”, come ha affermato dal canto suo la Cassazione (aggiungendo che, ai fini di tale qualificazione, non importerebbe se la vendita risulti attuata in forma contrattuale e non tramite esecuzione coattiva).

Mi pare evidente l'errore concettuale che è alla base di tali affermazioni: un conto è se il curatore procede a vendere un immobile – ex art. 107 l.fall. - con atto notarile, previe adeguata pubblicità e procedura competitiva, questa sì essendo qualificabile come vendita “fallimentare” anche se realizzata in forma privatistica; altro è che il curatore subentri in un contratto preliminare di compravendita “pendente” al posto del fallito, subentro in cui si invera, tutt'al contrario, il massimo del privatismo possibile, senza alcun residuo di “giudizialità” o “coattività”, atteso che, subentrando, il curatore si vincola alla legge del contratto, ed è tenuto ad adempiere tutte le varie obbligazioni che facevano carico al fallito (compresa ad esempio quella – che fosse stata eventualmente inserita, come di norma accade - di liberare l'immobile da ipoteche pagando il creditore ipotecario iscritto).

Basti considerare che, nel primo caso (vendita ex art. 107 l.fall. attuata con procedura competitiva e poi formalizzata con rogito notarile), la forma privatistica nulla toglie al carattere coattivo della vendita e dunque al fatto che essa si attui “invito domino”, realizzando l'intero valore del bene su cui grava la prelazione ipotecaria; mentre, in caso di subentro del curatore, costui si inserisce nel rapporto contrattuale nella stessa posizione del fallito, e deve adempiere alle obbligazioni che gli facevano carico senza alcuna possibile deroga che impinga alla disciplina delle vendite giudiziali, nettampoco potendo invocare la norma – il citato art. 108 l.fall. - che autorizza la purgazione dalle iscrizioni pregiudizievoli, rispondendo essa alla ratio di liquidare l'immobile e trasferirlo all'acquirente libero da pesi e vincoli proprio per effetto del concorso e della natura coattiva del procedimento di vendita.

Tra l'altro, diversamente opinando si finirebbe per confondere l'esito del subentro, di carattere contrattuale, con l'esito alternativo che può verificarsi nel caso in cui il subentro non avvenga, ipotesi questa in cui, restando il bene nel patrimonio fallimentare, occorrerà procedere ad effettuare un'ordinaria vendita di carattere giudiziale, per quanto (a scelta del curatore e con l'autorizzazione del comitato dei creditori) anche eventualmente in forma privatistica (e dunque – di norma - con rogito notarile).

Del tutto superfluo è osservare poi come la soluzione veronese – avallata dalla sentenza della Cassazione, che si auspica resti isolata - determini una ingiustificata ed illegittima lesione degli interessi del creditore ipotecario (oltre a far emergere, come qualcuno ha già notato, una disparità di trattamento tra la posizione del creditore del promittente venditore dichiarato fallito e, in generale, i creditori di un promittente venditore in bonis), il quale, in violazione del diritto di sequela, che dovrebbe consentirgli di rivalersi sull'immobile acquisito dal terzo, si vedrebbe costretto a concorrere solo sulla frazione del prezzo-valore dell'immobile pagata dal promissario al curatore (tenuto conto che, di norma, non è più recuperabile l'acconto già pagato dal promissario al fallito quando era in bonis).

Un tale risultato economicamente penalizzante per il creditore ipotecario, rispetto al quale la vicenda circolatoria dovrebbe invece restare indifferente proprio per il diritto di sequela di cui dispone, non è concepibile al di fuori di una procedura coattiva aperta al mercato e finalizzata al realizzo dell'intero prezzo, solo in presenza della quale l'ottenimento di un prezzo di vendita eventualmente inferiore al credito ipotecariamente garantito potrebbe giustificare la conseguente perdita economica subita dal creditore iscritto, mentre allo stesso scopo è certo inidonea la scelta di subentro del curatore nel contratto, e ciò anche quando nessuna facoltà di scelta la norma gli attribuisca, ma il contratto definitivo debba essere da lui stipulato obbligatoriamente ai sensi dell'art. 72, ultimo comma, l.fall. (quando l'immobile abbia la destinazione ivi prevista). Infatti, anche in tal caso la soluzione del subentro, per quanto obbligata o “necessitata”, è e resta soluzione contrattuale quoad naturam.

Appare quindi inspiegato (ed inspiegabile) anche come si possa considerare non pregiudicata la posizione del creditore ipotecario per effetto di un'ammissione al passivo che può avere tutt'al più ad oggetto solo la frazione residua di prezzo pagata dal promissario, e non certo quella che la S. Corte considera come possibile ammissione “con rango privilegiato sull'intero prezzo pagato, incluso l'acconto versato al venditore in bonis”, ipotesi del tutto irrealizzabile se si considera che tale acconto non viene certo acquisito all'attivo, essendo stato oggetto di incameramento da parte del fallito prima del fallimento.

In definitiva, escluso che il subentro del curatore nel contratto preliminare pendente ex art. 72 possa considerarsi come vendita giudiziale coattiva, il curatore dovrà rispettare la lex contractus, e il Giudice delegato non potrà disporre alcuna cancellazione di ipoteche iscritte, quanto meno se il creditore ipotecario non dia a tal fine il suo assenso preventivo (nel qual caso il rigore teorico potrebbe anche cedere il passo alla semplificazione processuale).

Mi preme peraltro segnalare che del tutto diversa, per quanto apparentemente collocata su un piano contiguo, è l'ipotesi – di cui si è discusso recentemente in un forum fallimentaristico – in cui si controverta del potere di cancellazione dell'ipoteca da parte del Giudice delegato quando sia passata in giudicato una sentenza costitutiva di vendita immobiliare ex art. 2932 c.c., sia essa o meno condizionata al pagamento del (residuo) prezzo da parte del promissario acquirente (nel caso in cui quest'ultimo si dichiari pronto ad affettuarlo).

In tale ipotesi, infatti, il passaggio in giudicato della sentenza ex art. 2932 c.c. pone ormai la fattispecie al di fuori dal tema dei contratti pendenti ex art. 72 e ss. l.fall.: la sentenza è costitutiva e come tale già tiene luogo del contratto traslativo non concluso; pertanto non vi è più alcunchè da adempiere da parte del curatore, non vi è alcun contratto in cui subentrare. E non vi sarebbe alcun adempimento cui dovrebbe in ipotesi assolvere il curatore neppure ove la sentenza ex art. 2932 c.c. fosse condizionata e il promissario acquirente decidesse di pagare il prezzo oggetto della condizione. Infatti il pagamento determinerebbe in quel caso in modo automatico l'effetto traslativo prima condizionato (appunto a detto pagamento) senza alcuna necessità di formalizzazione da parte del curatore. Al più potrebbe ipotizzarsi – non già la rogitazione di un atto traslativo ormai sovrabbondante al cospetto di un giudicato costitutivo ex art. 2932 c.c. – ma la semplice redazione di un atto scritto e autenticato avente valore di ricevuta ai fini della sua (eventuale) trascrivibilità per rendere noto ai terzi l'intervenuto effetto traslativo verificatosi ex lege a seguito del pagamento, ossia del verificarsi dell'evento sub condicione. Ma certo un tale effetto traslativo automatico in nessun modo potrebbe qualificarsi come vendita, nettampoco giudiziale, che possa dirsi quindi soggetta alla disciplina dell'art. 108 l.fall.. In altre parole, non può in alcun modo - neppure in tal caso - ipotizzarsi che il giudice delegato ordini la cancellazione dell'ipoteca, atteso che la sentenza costitutiva è già passata in giudicato e l'effetto traslativo dipende da un mero atto non negoziale quale il pagamento.

In conclusione, il curatore si trova nella situazione di mera soggezione privatistica all'esercizio del diritto potestativo da parte del promissario: se costui intende ottenere l'effetto traslativo definitivo paga, altrimenti no; ma nel primo caso non può chiedere alcun ordine di cancellazione dell'ipoteca e acquisterà l'immobile con tale gravame.

Si dirà: ma in tal caso che interesse può avere ormai il promissario a pagare?

In effetti nessuno, visto che non può ottenere la purgazione dell'ipoteca, ma ciò non certo per un erroneo comportamento del curatore o per un difetto della disciplina fallimentare, ma solo a causa del modo erroneo in cui può essere stata impostata la vicenda sin dall'inizio o quanto meno in occasione dell'emanazione della sentenza ex art. 2932 c.c., o infine, se si vuole, per un'oggettiva inefficienza del mezzo processuale prescelto.

Se infatti il venditore si era impegnato a cancellare l'ipoteca e ha percepito un acconto (e solo dopo è fallito), il promissario avrebbe potuto e dovuto chiedere al giudice – ad esempio - che, nell'emanare la sentenza costitutiva condizionandone l'effetto al pagamento del residuo prezzo, sottraesse da questo l'importo del credito ipotecario o dell'ipoteca iscritta (che il venditore si era impegnato a cancellare) o che comunque il giudice indicasse le modalità in cui il venditore avrebbe dovuto garantirgli il suo acquisto libero da pesi e vicoli (v. ad es. Cass. 28/04/2004, n. 8143 secondo cui “il promittente venditore che abbia violato l'obbligo di mantenere il bene promesso in vendita libero da pesi ed oneri non può avvantaggiarsi di tale suo inadempimento negando il trasferimento dell'immobile, con la conseguenza che il giudice adito per l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto preliminare chiesta dal promissario acquirente, nello stabilire le modalità e i termini entro i quali l'attore deve adempiere l'obbligazione di pagare il residuo prezzo, può - per l'esigenza di salvaguardare l'equilibrio sinallagmatico dei contrapposti interessi - subordinare tale pagamento all'estinzione, da parte del promittente alienante, dell'ipoteca”; v. anche Cass. n. 23683/2015 secondo cui “il Giudice può in ogni caso fissare condizioni e modalità di versamento del prezzo idonee ad assicurare l'acquisto del bene libero da pesi e vincoli”).

Non può ignorarsi poi che vi è sempre un limite all'emanazione di una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., quello della sua concreta “possibilità” (“qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo”), e quindi solo quando tale possibilità sussista e al contempo vi sia convenienza economica per il promissario costui dovrebbe chiedere tale forma di tutela. Se sbaglia nella scelta del mezzo processuale, imputet sibi.

Si obietterà che in tal modo, però, anche il fallimento finisce per non percepire il prezzo residuo oggetto di condizione. Pazienza. Evidenzio però che tale prezzo– ove il promissario lo pagasse - sarebbe comunque destinato in primo luogo al creditore ipotecario, e solo dopo, ed eventualmente per il residuo, alla massa. Nel caso in cui tale prezzo fosse minore del credito ipotecario il creditore ipotecario subirebbe un danno (per il fatto di trovare nel fallimento solo una parziale soddisfazione), ma solo temporaneo, perché ben potrebbe poi rivalersi per il residuo sul bene trasferito al promissario acquirente, sul quale ancora graverà, ed appunto non potrebbe non gravare, secondo quanto ho prima osservato, l'ancora insoddisfatta garanzia ipotecaria.

Merita peraltro puntualizzare che l'interesse del creditore ipotecario può trovare unitaria e contestuale soddisfazione nell'ipotesi in cui il promissario non paghi. In tale ipotesi, infatti, la vicenda dovrebbe chiudersi in modo diverso. Il curatore dovrebbe attivarsi per ottenere la retrocessione del bene al fallimento, previo esercizio di apposita azione di risoluzione del contratto (a causa dell'inadempimento del promissario al pagamento) o, se si accoglie la tesi alternativa che sembra oggi avere però minor seguito in giurisprudenza, di un'azione di accertamento del mancato avveramento della condizione. Esperita vittoriosamente una di tali azioni, il bene resterebbe definitivamente acquisito all'attivo fallimentare e verrebbe venduto dal curatore; di conseguenza il creditore ipotecario potrebbe soddisfarsi sull'intero prezzo in tal modo realizzato. E solo in tale ipotesi scatterebbe poi l'ordine di purgazione ex art. 108 l.fall.

Pertanto, al di fuori di tale caso, al creditore ipotecario non può certo imporsi (certamente non con il mezzo indebito dell'ordine di cancellazione del Giudice delegato) un totale effetto purgativo anche senza aver percepito quella parte di credito ipotecario corrispondente all'acconto versato dal promissario al promittente prima del fallimento, così come tale effetto non sarebbe immaginabile se tutte le parti – quindi anche il fallito - fossero in bonis.