Risarcimento del danno da revoca legittima

La fattispecie - L'impresa ricorrente risultata aggiudicataria definitiva dell'affidamento di lavori di riqualificazione di un complesso immobiliare impugnava dinanzi al TAR Veneto la determinazione con la quale la stazione appaltante disponeva la revoca della procedura di gara.

La ricorrente censurava l'illegittimità della revoca per violazione dell'art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 evidenziando che le ragioni poste a base della revoca, tra cui l'indisponibilità del contributo regionale, non erano sopravvenute ma già ben note all'Amministrazione fin dall'inizio del procedimento di gara; nessun motivo di pubblico interesse era, dunque, sopravvenuto.

Questione giuridica - La tematica esaminata dal Collegio attiene alla configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo all'Amministrazione in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di una gara.

Soluzioni giurisprudenziali - È ormai noto come, secondo gli insegnamenti giurisprudenziali più recenti, sia dovere della Pubblica Amministrazione comportarsi non solo da buon amministratore ma anche da buon contraente.

Ne consegue che la Pubblica Amministrazione sia tenuta al rispetto non solo delle regole deputate al perseguimento del pubblico interesse ma anche delle regole di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c.

Secondo l'orientamento giurisprudenziale prevalente, la fase pubblicistica (che conduce alla scelta del contraente ed è distinta sul piano ontologico e cronologico dalla successiva fase di stipulazione e esecuzione del contratto) è caratterizzata dalla contestuale presenza di un procedimento amministrativo, disciplinato dalle norme di diritto pubblico, e da un procedimento negoziale, disciplinato dalle norme di diritto privato.

Ebbene, il riconoscimento dell'esistenza di un procedimento negoziale accanto a un procedimento amministrativo ha consentito di imporre alla Pubblica Amministrazione l'obbligo di osservare le regole di buona fede e correttezza in relazione alle quali non rileva lo status pubblicistico di una delle parti.

Costituisce tutt'oggi oggetto di acceso dibattito in giurisprudenza l'individuazione del momento a partire dal quale la violazione delle regole di buona fede da parte dell'Amministrazione possa cagionare un danno ingiusto all'affidamento e alla libertà negoziale dell'impresa concorrente (responsabilità da comportamento).

Secondo l'orientamento maggioritario solo con l'aggiudicazione può dirsi sorto un affidamento ritenuto meritevole di tutela e risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale (Cons. St., Sez. V, 14 aprile 2015, n. 1864).

A tale orientamento si contrappone la tesi che afferma come la disciplina della culpa in contrahendo non necessiti di un rapporto personalizzato tra Pubblica Amministrazione e privato essendo posta a tutela del legittimo affidamento nella correttezza della controparte, che sorge fin dall'inizio del procedimento (Cass. civ., Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260)

Rilevato, alla luce delle argomentazioni sopra evidenziate, come nel caso in esame l'Amministrazione fosse, ad ogni modo, tenuta ad osservare le regole di correttezza e buona fede avendo provveduto alla revoca della procedura successivamente all'aggiudicazione definitiva, il TAR ha ritenuto che la condotta della stessa non fosse stata improntata al rispetto delle regole di condotta di cui all'art. 1337 c.c.

Il comportamento colposo, violativo degli obblighi di buona fede, è stato ravvisato, in particolare, nella consapevolezza da parte dell'Amministrazione dell'incertezza in merito alla disponibilità del finanziamento pubblico.

Ne consegue che una diligente programmazione e ponderazione dell'attività da porre in essere avrebbe consentito di far emergere per tempo le criticità evidenziate nel provvedimento di revoca.

In merito al risarcimento del danno, la pronuncia, aderendo ai consolidati principi individuati dalla giurisprudenza, ha precisato che il danno precontrattuale è riconducibile al solo interesse negativo (che include il danno emergente, ossia le spese sostenute per la partecipazione alla gara, e il lucro cessante, ossia la perdita di ulteriori occasioni contrattuali); mentre è da escludersi la risarcibilità dell'interesse positivo riconducibile ai vantaggi economici che sarebbero derivati dall'esecuzione del contratto non venuto ad esistenza (Cons. St., Sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4674; Cons. St., Sez. IV, 20 febbraio 2014, n. 790; Cons. St., Sez. IV, 1 febbraio 2013, n. 633).