È ammissibile il soccorso istruttorio “processuale”? Nuove contaminazioni tra procedimento e processo

Con le sentenze in epigrafe la Sezione III del Consiglio di Stato affronta il delicato tema del c.d. soccorso istruttorio processuale, cioè del caso in cui il soggetto aggiudicatario, pur non avendo prodotto documentazione essenziale, si aggiudichi la gara senza che gli venga rivolta alcuna richiesta di integrazione.

Entrambe le fattispecie in esame riguardavano documenti “essenziali” (i.e. fattispecie di «mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive») la cui carenza, ai sensi dell'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, avrebbe dovuto attivare il c.d. soccorso istruttorio a pagamento: nel primo caso, l'aggiudicatario non aveva prodotto sufficienti referenze bancarie attestanti, ex art. 41 d.lgs. n. 163 del 2006, la capacità economica finanziaria della società partecipante; nel secondo caso mancava del tutto dichiarazione sul possesso del requisito di “moralità professionale” ex art. 38, comma 1, lett. c) da parte del socio di maggioranza.

In entrambe le fattispecie il concorrente non utilmente graduato denunciava l'illegittimità dell'ammissione dell'aggiudicatario per omessa produzione della riferita documentazione e in entrambi i casi l'aggiudicatario opponeva l'operatività dell'istituto del soccorso istruttorio.

Il Consiglio di Stato precisa che l'accertamento in sede processuale della carenza della documentazione prodotta in gara dall'aggiudicatario, illegittimamente ritenuta sufficiente dalla stazione appaltante nel corso della procedura, porrebbe al giudice un'alternativa:

(i) annullare l'aggiudicazione rimettendo alla stazione appaltante medesima la riedizione del segmento di procedura relativa alla valutazione della carenza documentale, con attivazione del soccorso istruttorio “a pagamento” e conseguente aggiudicazione/esclusione a seconda della documentazione integrativa proposta, oppure

(ii) anticipare direttamente nel corso del giudizio la questione dell'emendabilità della riscontrata carenza documentale, ponendo a carico dell'aggiudicatario, interessato all'affermazione della legittimità (sostanziale) della propria ammissione in gara, l'onere di produrre la documentazione mancante, atta a dimostrare, nel rispetto rigoroso del riparto dell'onere della prova ex art. 2697 c.c., il possesso del requisito non adeguatamente documentato in gara.

La prima soluzione, che, “a rigore”, è definita preferibile dal Consiglio di Stato, deve retrocedere a favore della seconda in forza dei principi di effettività e satisfattività della tutela (che consentono al giudice un pieno accesso al fatto e al rapporto) e della necessità di pervenire alla rapida definizione della corretta graduatoria, quando l'accertamento della completezza documentale ai fini dell'ammissione alla gara consista in un'attività vincolata. In tali casi si configurerebbe un “soccorso istruttorio processuale” che potrebbe dare luogo a due risultati: la verifica della sussistenza sostanziale del requisito oppure, all'opposto, l'accertamento della relativa carenza.

Nel primo caso, la pronuncia di accertamento della carenza documentale e contestuale verifica della sostanziale del possesso del requisito non determinerebbe l'annullamento dell'aggiudicazione, ma avrebbe una portata meramente dichiarativa. Se da un lato, infatti, la caducazione risulterebbe inutile per ciò che l'attivazione del procedimento di regolarizzazione non potrebbe che dar luogo a un nuovo provvedimento favorevole per l'aggiudicatario, l'accertamento dell'illegittimità dell'aggiudicazione per mancata attivazione del dovere di soccorso «conserverebbe una sua autonoma utilità poiché è in grado di vincolare l'amministrazione, determinando, in virtù del connesso effetto conformativo, l'obbligo di ingiungere la sanzione».

La sentenza affronta poi il caso in cui dal giudizio emerga la carenza sostanziale del requisito o, quanto meno, il ragionevole dubbio sulla relativa carenza. A fronte dell'accertamento in giudizio del difetto del requisito, l'aggiudicazione dovrà essere annullata per violazione dell'art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente accoglimento dell'eventuale richiesta di subentro del secondo graduato. Nel caso in cui, però, permangono margini di discrezionalità in capo alla stazione appaltante, l'annullamento dell'aggiudicazione determinerebbe la regressione del procedimento alla fase dell'invito alla regolarizzazione. Tale soluzione viene spiegata in ragione del fatto che la valutazione sulla sussistenza o meno del requisito – a differenza dell'accertamento della produzione o meno del documento che lo comprova – non è una valutazione necessariamente vincolata (si persi, ad es., alla valutazione sulla «grave negligenza o mala fede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara»), imponendo, in caso di permanenza di margini di discrezionalità, di rimettere la questione nelle mani dell'amministrazione.

Entrambe le pronunce concludano nel senso dell'illegittimità dell'aggiudicazione per mancata dimostrazione, in corso di causa, del concreto possesso del requisito non debitamente dichiarato in gara.