L’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 trova applicazione in via diretta negli appalti non rientranti tra i settori speciali

La sentenza (trattando di una tematica che attiene al Codice del 2006) afferma che l'art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 trova applicazione in via diretta negli appalti non rientranti tra i settori speciali.

Nella fattispecie, la ricorrente ha contestato la legittimità del bando pubblicato dalla stazione appaltante (il GSE) per non aver previsto, lo stesso, la possibilità del ricorso, da parte dell'operatore economico, all'avvalimento per il possesso dei requisiti previsti dalla lex specialis di gara.

Il TAR ha dichiarato il ricorso manifestamene fondato e ha annullato il bando di gara.

Anzitutto, i giudici hanno rilevato che l'appalto oggetto della gara rientra tra i settori speciali (nel caso di specie, energia elettrica) solo laddove sia strettamente funzionale al servizio oggetto di settore speciale. Per tali motivi, hanno ribadito quanto in precedenza affermato dal Cons. St., Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1192, secondo cui «solo i servizi che siano oggettivamente diretti all'espletamento delle attività previste dagli artt. da 208 a 213 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 possono essere qualificati come contratti nei settori speciali ed essere assoggettati alla relativa disciplina».

Tenuto conto di tale premessa, il Collegio ha specificato che l'assoggettabilità dell'affidamento del servizio di revisione legale dei conti in favore di un ente operante nel settore speciale dell'energia elettrica alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all'attività speciale.

In breve, il servizio rientra nella normativa dei settori speciali solo quando è funzionale a detta attività. Nel caso contrario, invece, esso rientra nella normativa dei settori ordinari e l'articolo 49, quindi, trova applicazione in via diretta.

Infine, la sentenza precisa che comunque, in ogni caso, l'art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 – là dove disciplina l'avvalimento di diretta derivazione comunitaria e con portata generale – trova ingresso in tutti i tipi di appalto: il TAR, in questo modo, si uniforma all'indirizzo già espresso da Cons. St., Sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9576, secondo cui «l'istituto di matrice comunitaria dell'avvalimento, ai sensi dell'art. 49, D.Lgs. n. 163/2006, ha carattere generale e portata indifferenziata, anche in assenza di un'esplicita previsione del bando di gara. Non vi sono motivi specifici per escluderne l'ammissibilità (…), sia nei settori ordinari che in quelli speciali».

Il d.lgs. n. 50 del 2016, che si applicherà alle procedure selettive formalmente avviate (mediante pubblicazione del bando o dell'avviso o mediante invio delle lettere d'invito) successivamente alla sua entrata in vigore, disciplina l'istituto dell'avvalimento all'art. 89 e si occupa dei settori speciali agli artt. 114 e ss.