Grave errore professionale: periodo di riferimento

Ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, sono esclusi dalla gara coloro «che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante». Risultano quindi previste due ipotesi distinte fra loro: a) “grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni”; b) “errore grave nell'esercizio dell'attività professionale”. Il Collegio – pur ritenendo, da un punto di vista generale, di aderire all'orientamento giurisprudenziale per il quale: «la causa ostativa prevista dall'art. 38, comma 1, lettera f), cod. contratti pubblici, si fonda su inadempienze commesse necessariamente nella fase di esecuzione di un contratto d'appalto, mentre sono esclusi fatti verificatisi nel corso della prodromica procedura di gara» (Cons. St., Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 771) – ha affermato che, oltre ad inadempimenti e negligenze verificatesi in sede di esecuzione delle prestazioni negoziali, la causa di esclusione in esame può astrattamente riferirsi, in relazione all'ipotesi sub b), anche a inadempienze verificatesi nella fase prodromica di gara, come comprovato dalla stessa disposizione di legge, che si riferisce a «…grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara», ma vi aggiunge anche una ulteriore ipotesi, separata dalla prima sia dal segno di interpunzione (punto e virgola), sia dalla disgiuntiva “o” (“; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, …”). Il Collegio afferma quindi che se il legislatore ha incluso nella fattispecie di cui al cennato art. 38, comma 1, lett. f) del “vecchio” codice degli appalti due ipotesi specifiche, ciò deriva dal fatto che la fattispecie di errore professionale non solo non è compresa nella prima ipotesi (“grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante …”), ma è svincolata anche dall'elemento cronologico che contraddistingue quest'ultima, id est la riferibilità della negligenza/malafede alla fase della «… esecuzione delle prestazioni», ben potendo dunque verificarsi anche nella prodromica fase di scelta del contraente, e comunque in una fase anteriore alla stipula del contratto.