Sulla genericità del contratto di avvalimento come causa di esclusione da una gara di appalto

Una società viene esclusa da una procedura aperta di gara per l'affidamento del servizio di raccolta differenziata e trasporto dei rifiuti solidi urbani con il sistema porta a porta. Tra i requisiti richiesti dal disciplinare di gara, ai fini della partecipazione, figura quello consistente «nell'aver eseguito, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del presente bando di gara, servizi analoghi di igiene urbana e di aver raggiunto, per almeno una Amministrazione committente, una percentuale di raccolta differenziata annua pari o superiore al 65%».La società, sprovvista di tale requisito, ricorre all'istituto dell'avvalimento. Tuttavia, l'esclusione viene motivata dalla stazione appaltante proprio in considerazione del mancato rispetto, da parte del contratto di avvalimento, del disposto di cui all'art. 88 d.P.R. n. 207 del 2010, nella parte in cui richiede che per la qualificazione in gara «l'atto debba riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente l'oggetto inteso come risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico, la durata ed ogni altro utile elemento».

Avverso il provvedimento di esclusione la società presenta ricorso al TAR, lamentando la violazione dell'art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 (art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 o “nuovo codice”): ad avviso della stessa, difatti, il requisito è in realtà soddisfatto dall'avvalimento, dal momento che l'impresa ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione l'esperienza di un proprio manager atta a garantire la capacità tecnico organizzativa richiesta. Inoltre, la società qualifica l'avvalimento in questione come “avvalimento di garanzia”, con la conseguenza che è sufficiente una semplice dichiarazione di impegno.

Nel caso di specie, ad avviso del Tar, l'esclusione della società è giustificata, dal momento che l'avvalimento non può essere espresso in forma generica «ma deve rivelare l'effettivo e ben determinato trasferimento, dall'ausiliario all'ausiliato, delle competenze tecniche e professionali acquisite con le precedenti esperienze». Se questo requisito non è soddisfatto, diviene difficile, se non impossibile, per la stazione appaltante conoscere ex ante, secondo le regole dell'evidenza pubblica, i titoli operativi e le risorse realmente prestati dall'ausiliaria.

In particolare, nel caso di specie, la previsione per cui l'ausiliaria si impegnava a mettere a disposizione della società l'esperienza del proprio manager deve considerarsi, ad avviso del Tar, «del tutto indeterminata circa le risorse umane in concreto offerte per far fronte all'esecuzione del contratto, non essendo state quanto meno specificate la qualifica e la competenza dell'“addetto” ed essere rimasta quindi incerta, anche in ragione di tale genericità, l'effettiva idoneità di una simile attività di supporto rispetto al necessario raggiungimento di un significativo standard di rendimento nello svolgimento del servizio». Ritengono, inoltre, i giudici che non può qualificarsi come avvalimento di garanzia, come affermato dalla ricorrente, in quanto il richiamo del bando ai pregressi servizi e al conseguimento di dati risultati di gestione implicava in ogni caso che occorresse il c.d. avvalimento operativo.

La sentenza si segnala, altresì, per aver chiarito, con specifico riferimento al soccorso istruttorio, che tale istituto non può essere utilizzato per supplire alla carenza di determinatezza del contratto di avvalimento, pena la violazione del principio della par condicio tra gli operatori economici.