Sull’illegittimità del mancato invito ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, in caso di assoluta genericità della motivazione

La società ricorrente era affidataria dei servizi di igiene urbana presso un comune, con scadenza prevista per maggio 2016. In considerazione dell'imminenza della scadenza del termine in questione, oltre che delle criticità emerse nel corso della gestione del servizio, l'autorità amministrativa comunale deliberava l'indizione di una procedura di gara negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai fini dell'individuazione urgente di un nuovo gestore del servizio. Tra gli operatori invitati non veniva ricompresa la società ricorrente. Avverso tali provvedimenti (nonché altri emanati successivamente in corso di gara) la società propone ricorso al Tar, deducendo in particolare l'illegittimità del procedura negoziata e del mancato invito alla stessa.

Come è noto, l'art. 57 d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi art. 63 d.lgs. n. 50 del 2016 o “nuovo codice”) prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando (che si risolve in una vera e propria trattativa privata) in casi tassativamente indicati, dal momento che costituisce una compressione dei principi di pubblicità e di libera concorrenza.

Le ipotesi in cui è ammissibile tale procedura si riferiscono, in linea generale, ai casi in cui non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata all'esito dell'esperimento di una procedura aperta o ristretta; qualora vi siano ragioni di carattere tecnico, artistico o attinente alla tutela di diritti esclusivi che renda possibile l'aggiudicazione a un solo operatore economico; infine, ed è questa l'ipotesi che viene in rilievo nel caso di specie, «quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara». Ebbene, ad avviso della ricorrente, nel caso di specie non risulterebbe integrato il requisito della estrema urgenza, ciò che renderebbe l'appalto illegittimo.

Secondo il Tar, tuttavia, non sussiste la lamentata illegittimità; al contrario si ritengono integrati i requisiti dell'estrema urgenza di cui all'art. 57, lett. c), del codice del 2006, individuati in particolare nella circostanza che l'espletamento di una procedura ordinaria avrebbe richiesto tempi eccessivamente lunghi, mentre l'amministrazione aveva urgenza di individuare un nuovo gestore vista l'imminente scadenza del termine.

I giudici accolgono, però, il secondo ordine di censure denunciate dalla ricorrente, attinenti al mancato invito alla procedura, privo di giustificazione alcuna. Più nello specifico, le criticità evidenziate dall'amministrazione sarebbero generiche e comunque non sufficienti a motivare la scelta di non invitarla alla procedura secondo i parametri di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006.

Nell'accogliere la censura, il Tar ricorda anzitutto come, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, «il privato che ha precedentemente svolto presso l'amministrazione lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata, in relazione alla quale censura il mancato invito, si trova [...] in una posizione peculiare, che si differenzia dall'interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell'amministrazione ed assume la natura e consistenza dell'interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo (cfr. Cons. St., Sez. III, 30 novembre 2012, n. 6139; TAR Lazio, Sez. III, 1 marzo 2012, n. 2108; Cons. St., Sez. IV, 17 febbraio 1997, n. 125; TAR Friuli Venezia Giulia, n. 535 del 1999; TAR Lazio, Latina, n. 1580 del 2006)» (TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, 12 marzo 2015, n. 4063). Ciò chiarito, richiamando l'art. 38 sopra citato, si osserva come la stazione appaltante avrebbe dovuto dare espressamente conto della gravità della negligenza o dell'errore professionale commesso dalla società ricorrente, idonei a determinare il venir meno dell'elemento fiduciario. La genericità della motivazione fornita rende, pertanto, illegittimo il mancato invito, dal momento che non viene fornita «congrua ed esaustiva contezza dei presupposti e delle circostanze significative di una grave negligenza né delle ragioni per cui le suddette “criticità” e “carenze” rappresentino trasgressioni talmente gravi […] da comportare l'inaffidabilità del contraente privato e (addirittura) l'incapacità di partecipare alla procedura negoziata de qua».

Sulla base di tali ragioni il Tar dichiara, dunque, illegittima l'esclusione della ricorrente, nonché gli atti successivamente emanati dall'amministrazione, in quanto viziati da illegittimità derivata.