Alla CGUE la questione di compatibilità del soccorso istruttorio a pagamento

La vicenda riguardava l'impugnazione della sanzione pecuniaria comminata dalla stazione appaltante nei confronti del concorrente costituendo RTI che, contravvenendo ad una previsione della legge di gara, aveva prodotto una dichiarazione di impegno a conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza all'impresa capogruppo in caso di aggiudicazione, carente della sottoscrizione di una delle imprese. La ricorrente denunciava che l'irregolarità che aveva innescato il soccorso istruttorio non poteva considerarsi “essenziale” per ciò che la dichiarazione, completa di tutte le sottoscrizioni, era stata prodotta per un diverso lotto della medesima procedura mentre la legge di gara avrebbe imposto la produzione di una dichiarazione di impegno per ciascun lotto, soltanto per il caso in cui il RTI avesse partecipato ai distinti lotti “in forma diversa”, circostanza che non ricorreva nel caso di specie.

L'ordinanza muove dalla ricostruzione del quadro interno ed eurounitario vigente all'epoca dei fatti di causa.

L'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (aggiunto dal d.l. n. 90 del 2014, conv. nella l. n. 114 del 2014), imponendo la predeterminazione in seno alla legge di gara della sanzione applicabile in caso di omissioni, incompletezze o altre irregolarità essenziali, desta dubbi di compatibilità per ciò che non prevede la possibilità di graduare la sanzione a seconda della gravità dell'irregolarità commessa. La norma, aggiunge il TAR, finisce col disincentivare la partecipazione alle gare di imprese che non intendano correre il rischio di vedersi comminare sanzioni pecuniarie consistenti (il cui importo può arrivare fino a 50.000,00 euro) come mera conseguenza dell'incompletezza o della irregolarità documentale (a prescindere dalla loro intenzione di avvalersi del soccorso istruttorio). La disposizione non troverebbe neppure appiglio normativo a livello UE. Sul punto l'ordinanza precisa che né gli artt. 45 e 51 della direttiva 2004/17/CE prevedono qualche forma di sanzione pecuniaria o altra erogazione patrimoniale a carico dell'operatore economico che sia incorso in omissioni dichiarative o incompletezze documentali, né una simile disposizione sarebbe legittimata dalla direttiva 2014/24/UE che, sebbene non ancora recepita all'epoca dei fatti di causa, costituisce il parametro cui il giudicante deve conformare l'interpretazione della disciplina nazionale vigente. Gli artt. 59, par. 4, 84 e specialmente 56, par. 3, della direttiva 2014, infatti, non subordinano l'esercizio del soccorso istruttorio al pagamento di alcuna sanzione pecuniaria, ma solamente all'osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza.

Nella ricostruzione del TAR, la disposizione nazionale si porrebbe in contrasto con il principi di parità di trattamento e proporzionalità per ciò che, non consentendo alcuna graduazione della sanzione, legittima l'applicazione di una sanzione di pari importo a fronte di irregolarità potenzialmente molto diverse. La sproporzione emergerebbe altresì dalla circostanza che l'importo della sanzione così disciplinata potrebbe essere del tutto incongruo rispetto all'impegno istruttorio profuso dalla stazione appaltante per sopperire alla irregolarità essenziale. Parimenti la violazione del principio di proporzionalità emergerebbe dalla brevità del termine massimo (giorni dieci) entro cui la documentazione integrativa deve essere prodotta dall'impresa nel caso di attivazione del sub-procedimento di soccorso istruttorio. L'ordinanza evidenzia da ultimo il potenziale contrasto tra l'art. 38, comma 2-bis e il principio di massima concorrenza per ciò che l'istituto del soccorso istruttorio a pagamento, pur non costituendo (almeno in via diretta) condizione per poter continuare la gara (dal momento che la partecipazione è condizionata soltanto all'integrazione/regolarizzazione dei documenti e delle dichiarazioni che l'impresa concorrente vorrà disporre), si traduce, nei casi in cui l'importo della sanzione sia di notevole impatto economico, in un condizionamento rispetto alla scelta del concorrente di proseguire o meno la gara.

La prima questione rimessa alla Corte di Giustizia attiene alla compatibilità della sanzione pecuniaria di cui all'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 sotto il profilo del relativo importo (eccessivamente elevato) e del suo carattere predeterminato e non graduabile in funzione della situazione concreta da disciplinare né alla gravità dell'irregolarità; la seconda, più generale, riguarda la compatibilità con il diritto UE della previsione che pone a carico delle imprese partecipanti l'onerosità dell'esercizio di un'attività qualificabile come doverosa per la stazione appaltante.