Può la S.A. caducare il contratto medio tempore stipulato in assenza di un diktat giurisdizionale?

La Sezione si trova a dover scrutinare se sia possibile per la stazione appaltante – che in seguito alla riforma in sede di appello della sentenza di primo grado ed in esecuzione di essa abbia dovuto annullare l'atto di aggiudicazione adottato dopo la sentenza di primo grado che, all'epoca, aveva annullato l'aggiudicazione originaria – intervenire, nel silenzio della sentenza di appello e in assenza di espressa richiesta di parte attorea, anche sul contratto medio tempore stipulato, caducandolo, per poterlo poi affidare all'aggiudicatario originario, consolidato in tale posizione proprio dalla sentenza d'appello.

Secondo il Collegio: (i) né la circostanza che la sentenza d'appello non facesse alcun riferimento al destino del contratto, nel frattempo stipulato dalla stazione appaltante con la ricorrente, in conseguenza della reiezione del ricorso proposto in primo grado contro l'aggiudicazione intervenuta in favore della impresa resistente; (ii) né quella che peraltro la stessa resistente, soccombente in primo grado e quindi parte appellante della sentenza del TAR nel giudizio di secondo grado, non avesse sviluppato alcuna domanda in sede di appello in ordine al contratto; (iii) e nonostante il codice del processo amministrativo preveda espressamente ben due domande giudiziali riferite al contratto d'appalto stipulato in epoca precedente rispetto all'avvio del processo ovvero nel corso di esso: la domanda volta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto in seguito all'accoglimento del ricorso tendente all'annullamento dell'aggiudicazione della selezione e la domanda volta a manifestare la disponibilità della parte ricorrente - nel nostro caso, appellante - a subentrare al contraente nel contratto in corso di esecuzione, nell'ipotesi in cui la domanda di annullamento dell'atto di aggiudicazione e quella di dichiarazione di inefficacia del contratto siano accolte, permettono di dare una soluzione negativa al quesito. Ciò in quanto (i) sia nell'impianto normativo in materia di contratti pubblici ante riforma, sia in quello post riforma, non è dato rinvenire nessuna disposizione legislativa che si occupi di disciplinare in via generale la sorte del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione (salvo qualora la fattispecie non ricada nelle specifiche e tassative ipotesi delle quali il legislatore si è occupato con l'introduzione di apposite norme) e (ii) in questo contesto di carenza di positivizzazione è intervenuta la sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2017, che ha colmato tale vuoto statuendo che il contratto, anche se non sia stato oggetto di puntuale dichiarazione di inefficacia da parte del giudice amministrativo che ha annullato l'aggiudicazione, viene automaticamente travolto e posto nel nulla per effetto dell'annullamento giudiziale (definitivo) dell'aggiudicazione medesima. Da ciò deriva – afferma la Sezione – il dovere in capo alla stazione appaltante (a prescindere dall'espressa richiesta o meno di parte attorea) di dichiarare, nel momento in cui dà esecuzione spontanea alla sentenza definitiva disponendo la nuova aggiudicazione e dichiarando l'annullamento della precedente, la “caducazione conseguente” del contratto medio tempore stipulato, onde consentire la stipula del contratto con il nuovo aggiudicatario, pena l'insorgenza della responsabilità oggettiva a carico della stessa per mancata esecuzione del giudicato.