La Corte Europea in tema di requisiti di gara di matrice giurisprudenziale: un preavviso di decisione sulla vexata quaestio degli oneri di sicurezza aziendali?

A seguito di un rinvio pregiudiziale operato dal Consiglio di Giustizia della Regione Siciliana la Corte Europea si è espressa sulla possibilità che taluni requisiti di ammissibilità alla procedura di aggiudicazione non figurino espressamente nel bando di gara, nel capitolato d'oneri o nel disciplinare di gara, ma siano desumibili da norme nazionali di portata generale.

Nel caso di specie alcune società concorrenti in una procedura di appalto di servizi di rilevanza europea non avevano pagato all'Autorità di vigilanza dei contratti pubblici il contributo previsto dalla legge n. 266 del 2005 cui era subordinata l'ammissibilità delle offerte, cosicché dette società erano state escluse dalla gara.

Una delle società escluse proponeva, pertanto, ricorso avverso l' esclusione dinanzi al Tribunale amministrativo regionale.

Il tribunale di primo grado, ritenendo illegittima tale esclusione, accoglieva il ricorso, in quanto a) i documenti di gara non prevedevano il pagamento del contributo di cui alla legge n. 266 del 2005; b) tale contributo riguarda espressamente le opere pubbliche, ma non gli appalti di servizi e c) detto contributo può essere applicato agli appalti di servizi solo in virtù di un'interpretazione estensiva della legge n. 266 del 2005 che, per il principio di tassatività delle cause di esclusione, non può pregiudicare gli offerenti i quali abbiano ritenuto, senza colpa, che il contributo controverso non fosse esigibile nel caso di specie.

L'aggiudicataria proponeva, quindi, appello dinanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana.

I giudici amministrativi, nell'ambito di tale ultimo giudizio, operavano un rinvio pregiudiziale alla Corte Europea sollevando, tra l'altro, la seguente questione: “Se i principi del diritto dell'Unione europea, e segnatamente quelli di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità, ostino, o no, a una regola dell'ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un'impresa che non abbia percepito, perché non espressamente indicato dagli atti di gara, un obbligo – il cui inadempimento sia sanzionato con l'esclusione – di provvedere al versamento di un importo per i fini della partecipazione alla predetta procedura e ciò nonostante che l'esistenza di detto obbligo non sia chiaramente desumibile sulla base del tenore letterale della legge vigente nello Stato membro, ma sia tuttavia ricostruibile a seguito di una duplice operazione giuridica, consistente, dapprima, nell'interpretazione estensiva di talune previsioni dell'ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, nella integrazione – in conformità agli esiti di tale interpretazione estensiva – del contenuto precettivo degli atti di gara”.

Sul punto i giudici di Lussemburgo hanno concluso affermando che nell'ipotesi in cui, come nel procedimento principale, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest'ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell'appalto e possa essere identificata solo con un'interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l'amministrazione aggiudicatrice può accordare all'offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione e che, pertanto, “ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti”.

Ebbene, la pronuncia in esame, oltre al contenuto di diretta incidenza per quel che riguarda la decisione del caso di specie, contiene elementi di oggettiva analogia con la questione, di grandissima attualità, relativa all'obbligo di ostensione degli oneri di sicurezza aziendale nelle pubbliche gare, definita con le note sentenze dell'Adunanza Plenaria (Consiglio St., Ad. Plen., sent., 20 marzo 2015, n. 3; id., sent., n. 9, 2 novembre 2015) ed oggi oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia attraverso le ordinanze di più tribunali amministrativi regionali (dapprima il TAR Piemonte con ordinanza del 16 dicembre 2015, n. 1745, a seguire TAR Campania, Napoli, 27 gennaio 2016, n. 451, TAR Molise, 12 febbraio 2016 n. 77 e TAR Marche ord. 19 febbraio 2016, n. 104); si tratta di una questione, quella dell'obbligo dell'ostensione degli oneri di sicurezza aziendale, di rilevantissimo interesse, perché oggetto di un nutritissimo contenzioso ancora in attesa di definizione; per cui i principi affermati con la decisione in commento, se applicati anche alla nota vicenda degli oneri di sicurezza aziendali, potrebbero costituire un'anticipazione della decisione che la Corte di Giustizia dovrà assumere anche sulla relativa questione.