Applicabilità degli obblighi di pubblicità delle sedute al cottimo fiduciario e modalità di rispetto

Il TAR Lombardia, premesso che l'obbligo di procedere in seduta pubblica all'apertura delle buste contenenti le offerte e alla successiva verifica dei documenti ivi contenuti (in applicazione dei principi di pubblicità e trasparenza), opera anche per le procedure in economia ex art. 125 c.c.p. (Cons. St., Sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2501) – statuisce che «il principio di pubblicità non può in realtà essere soddisfatto che con la possibilità offerta al pubblico, eventualmente anche a distanza, di assistere all'apertura delle offerte, contestualmente allo svolgimento di tali operazioni». Il TAR ha ritenuto che la registrazione audiovisiva delle operazioni costituisce invece una mera modalità di documentazione ex post di quanto già avvenuto nel corso della seduta riservata, similmente a un verbale cartaceo. Ne deriva l'inidoneità della stessa a garantire la pubblicità della seduta, per assicurare la quale è necessaria, invece, la partecipazione contestuale dei concorrenti. Partecipazione contestuale che può aversi sia mediante la partecipazione fisica sia mediante la partecipazione a distanza, evidentemente anche per il tramite di mezzi telematici. Quello che rileva ai fini della pubblicità dell'apertura delle buste è, infatti, che i concorrenti siano messi nella possibilità di intervenire durante lo svolgimento delle operazioni, possibilità che sarebbe loro ingiustamente preclusa in caso di partecipazione postuma per il tramite di una mera registrazione audiovisiva di quanto già avvenuto nel corso della seduta riservata. Il TAR ha quindi annullato il provvedimento con il quale era stata disposta l'esclusione dell'offerta, nonostante questa fosse priva della necessaria sottoscrizione, in ragione del fatto che l'apertura delle offerte era avvenuta in una seduta a tutti gli effetti riservata. La sentenza ha poi sottolineato l'insussistenza di un onere di immediata impugnazione del bando nella parte in cui prevedeva tale modalità di partecipazione alla seduta, ricordando che tale onere sussiste unicamente con riguardo a clausole escludenti: .ipotesi evidentemente non ricorrente nel caso di specie, dal momento che il concorrente non poteva sapere se l'astratta e potenziale illegittimità della clausola del bando si sarebbe poi risolta, in concreto, in un'effettiva lesione della sua posizione.