Sul discrimine tra (sub)appalto e consulenza professionale

Il caso origina dall'aggiudicazione di una gara per l'affidamento della progettazione preliminare e definitiva relativa alla ristrutturazione di un compendio demaniale. La ditta seconda classificata impugna l'aggiudicazione contestando che, ai fini dell'esecuzione dell'appalto, l'aggiudicataria si servirebbe anche di due professionisti con funzioni di “ausilio alla progettazione”, come testualmente indicato nella domanda di partecipazione. Nella prospettazione di parte ricorrente, l'utilizzo dei due professionisti malcelerebbe un vero e proprio contratto di subappalto, in violazione dell'articolo 91, co.3, d.lgs. n. 163 del 2006 che vieta di avvalersi del subappalto negli affidamenti relativi ad incarichi di progettazione.

Dato il descritto contesto di riferimento, la sentenza in epigrafe opera preliminarmente una distinzione tra appalto (ovvero subappalto) di servizi e consulenza professionale in funzione del profilo organizzatorio. Se infatti l'appaltatore esegue la prestazione “con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio”, non altrettanto può dirsi della consulenza professionale dove la prestazione è frutto di un elaborazione concettuale senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza. La precisata distinzione è il presupposto per verificare se nel caso di specie il divieto di subappalto sia stato violato o meno, alla luce delle concrete attività che dovranno svolgere i professionisti indicati dall'aggiudicataria. Dalla decisione si evince chiaramente che, nonostante la fuorviante locuzione “ausilio alla progettazione” presente nella domanda di partecipazione, i due professionisti sono chiamati a svolgere alla stregua di lavoratori autonomi delle attività completamente estranee alla progettazione, come ad esempio l'attività di reperimento dei pareri per la cantierabilità dell'opera. Nelle conclusioni della sentenza, l'estraneità rispetto alla progettazione e l'assenza di un'organizzazione con gestione a proprio rischio esclude che le attività dei consulenti possano essere ricondotte al subappalto vietato dal citato articolo 91, ma ne consente la pacifica riconducibilità ad un'ipotesi di consulenza professionale ai sensi degli artt. 2222 e ss. del c.c. Ad ulteriore conferma – precisa ancora la sentenza - depone l'articolo 118, co.12, del d.lgs. n. 163 del 2006, ai sensi del quale “l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi” non è configurabile come subappalto.