Prime applicazioni della sentenza “Puligienica”: cui prodest?

Si segnalano due recenti applicazioni giurisprudenziali della sentenza della Corte di Giustizia UE 5 aprile 2016, C/689-13, “Puligienica” (per le primissime applicazioni della decisione v. anche la News “Acta est fabula: dopo la sentenza “Puligienica” il ricorso incidentale non è più escludente”).

Il TAR della Provincia di Bolzano esamina una procedura per l'affidamento di un appalto di lavori, peraltro di ingentissimo valore, nell'ambito della quale presentavano offerte quattro operatori economici. All'esito della gara la seconda classificata proponeva ricorso contestando l'aggiudicazione in favore della prima classificata che, a sua volta, proponeva ricorso incidentale “escludente”. Rimanevano estranee al giudizio la terza e la quarta classificata la cui partecipazione alla gara non veniva contestata dai ricorrenti. Ebbene, il TAR, dopo aver richiamato il principio espresso dalla suddetta sentenza della Corte di Giustizia UE e in particolare, quello della parità delle armi tra le parti, ha affermato che “va esaminato prima il ricorso principale” giacché “il ricorso incidentale che non è più escludente o paralizzante, sarà esaminato solo se il primo dovesse risultare fondato”. La sentenza, nel merito, ha così accolto le censure prospettate da entrambi i ricorrenti e, per l'effetto, ha escluso “sia gli aggiudicatari […] che i ricorrenti […] dalla gara d'appalto”.

Il TAR Lazio si pronuncia sull'affidamento del “servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria delle ambulanze e degli automezzi del soccorso sanitario adibiti al soccorso sanitario in dotazione alle Centrali Operative Provinciali del Lazio”. Nell'ambito della suddetta procedura, divisa in due lotti, partecipavano due operatori economici, per il primo lotto e tre operatori economici in relazione al secondo lotto.

La gara si concludeva in favore di un'unica impresa che si aggiudicava entrambi i lotti di gara. L'operatore, posizionato al secondo posto per entrambi i lotti, proponeva ricorso contestando, inter alia, il possesso dei requisiti di fatturato specifico in capo all'aggiudicataria, che, a sua volta, deduceva l'infondatezza delle censure e, con ricorso incidentale, contestava l'offerta tecnica e economica della ricorrente principale. Nulla veniva invece eccepito in ordine alla posizione della terza classificata relativamente al secondo lotto.

Il TAR sgombra preliminarmente il campo da ogni dubbio circa la possibilità di applicare i principi espressi nella sentenza Puligienica in relazione a entrambi i lotti di gara. In dettaglio, la sentenza estrapola uno dei passaggi motivazionali della richiamata sentenza (punto n. 28 in cui la CGUE afferma che “non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l'esclusione tanto dell'offerta dell'aggiudicatario quanto di quella dell'offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell'amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell'ambito della gara d'appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura”) definendolo significativamente, una “motivazione autosufficiente” a distillare “sostanzialmente una più ampia nozione di giurisdizione connotata da alcuni indubbi elementi anche oggettivi”.

Invero, secondo il Collegio, la presenza di un terzo classificato in graduatoria (estraneo al giudizio) a rafforza “la ragione” del principio espresso dalla CGUE che pertanto, viene declinato “nell'interesse indiretto dei ricorrenti, collegato all'esigenza primaria di tutela della concorrenza e della ricerca del miglior offerente, a consentire la verifica della regolarità dell'intera procedura di gara”.

La sentenza precisa, altrettanto significativamente, che l'interesse a ricorrere delle due imprese non può considerarsi reciprocamente eliso dalla sola prospettiva del possibile accoglimento delle censure avversarie in quanto “l'interesse di ciascuna delle parti presenti nel processo si giustifica ex se in relazione alla pretesa fondatezza della propria impugnativa, contrapposta all'allegata infondatezza di quella avversa”, cosicché “il possibile effetto di esclusione di entrambe dalla procedura di gara, quale conseguenza dell'accoglimento di entrambi i ricorsi, costituisce una potenziale evenienza non incidente su tale assetto processuale”.

In altri termini, per il Collegio, la suddetta ragione di “diritto oggettivo” espressa dalla CGUE, giustifica l'eventuale esclusione di entrambi i ricorrenti e, “costituisce un parametro col quale l'amministrazione si dovrà confrontare anche ai fini di una eventuale riedizione della gara, cui rimane collegato l'interesse dei ricorrenti”.

Infine, quanto agli effetti immediati di un eventuale giudicato di accoglimento di entrambi i ricorsi, la sentenza aggiunge che l'ambito “soggettivo del processo”rimane immediatamente limitato alle sole due imprese classificate ai primi due posti della graduatoria, giacché “ogni ulteriore effetto della pronuncia non potrà prodursi nella sfera giuridica del terzo quale conseguenza del giudicato, ma “potrà piuttosto risaltare attraverso la mediazione di un nuovo esercizio del potere discrezionale amministrativo, avverso il quale rimangono esercitabili gli ordinari mezzi di difesa”.

In relazione a tale ultimo profilo e, in particolare, sulla mancanza di legittimazione a ricorrere del secondo classificato, (escluso dalla procedura di gara a seguito dell'accoglimento del ricorso incidentale), che contesti, in un successivo giudizio, lo scorrimento della graduatoria a favore del terzo estraneo all'originaria controversia tra ricorrente principale e incidentale, si v. Cons. St., Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560.

Con riferimento all'impossibilità, per il ricorrente, di far valere la non retroattività del principio espresso dalla sentenza "Puligienica" in ragione dell'affidamento riposto sul precedente indirizzo giurisprudenziale in materia si v. TAR Puglia, Bari, 7 luglio 2016, n. 891.