Illegittimità dell’obbligo di partecipare ad appalti specifici per l’operatore economico risultato idoneo all’accordo quadro

La nuova disciplina dell'accordo quadro contenuta nell'articolo 54 del d.lgs. n. 50 del 2016, in aderenza alle previsioni sul punto della direttiva 2014/24/UE e, in particolare del considerando n. 61 in essa contenuta, si propone di fornire alle amministrazioni aggiudicatrici uno strumento flessibile nella programmazione degli acquisti, seppur sempre nel rispetto dei noti principi di trasparenza e proporzionalità dell'azione amministrativa.

In ossequio ai suddetti principi, è stato previsto che gli appalti basati su un accordo quadro non devono comportare alcuna modifica sostanziale alle condizioni dell'accordo quadro stesso (art. 54, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016): ne consegue che l'accordo quadro deve indicare in maniera sufficientemente precisa e determinata i criteri per l'aggiudicazione dei futuri appalti.

Nel caso di specie, il bando di gara per la stipula di un accordo quadro e le altre disposizioni della lex specialis, oggetto della domanda di annullamento, contengono numerosi rinvii alle successive determinazioni dei singoli enti appaltanti, non accompagnati però da chiare indicazioni sul contenuto dei successivi appalti specifici: si tratta di rinvii generici, lesivi dell'articolo 54 del d.lgs. n. 50 del 2016 che vieta agli appalti specifici di apportare “modifiche sostanziali” all'accordo quadro, consentendo, in sede di confronto competitivo, sui singoli appalti, unicamente di precisare le condizioni previste dall'accordo quadro.

Ma vi è di più. Alla genericità ed indeterminatezza dei criteri di aggiudicazione degli appalti specifici, il bando prevede anche un obbligo di partecipare alla successiva fase competitiva all'accordo quadro, per l'operatore economico (fornitore nel caso in esame) risultato idoneo (all'accordo quadro).

Tale clausola è inoltre rafforzata dalla previsione di una “cauzione a garanzia dell'accordo quadro”, da escutere in caso di violazione dell'obbligo di partecipazione: la lex specialis, come rilevato dal TAR Lombardia, così disciplinando, lede la libertà di presentazione dell'offerta che, nella fase successiva all'accordo quadro, avrebbe potuto riequilibrare la circostanza della specificazione successiva dei criteri di aggiudicazione degli appalti specifici.

Alla luce delle considerazioni che precedono, il giudice amministrativo, con la sentenza in commento, ha annullato le disposizioni di gara contenenti criteri generici per l'aggiudicazione dei futuri appalti specifici oltre che l'articolo del capitolato contente la previsione del versamento della cauzione a garanzia dell'obbligo di partecipazione alla fase successiva all'accordo quadro.