Cause di esclusione dalla gara: irrilevanza della sanzione antitrust, onere motivazionale e “self cleaning”

Il TAR esclude che la sanzione irrogata dall'AGCM, a seguito dell'accertamento di una intesa restrittiva della concorrenza, possa essere astrattamente ricompresa tra le cause di esclusione derivanti dalla violazione dei doveri professionali e segnatamente nelle “altre sanzioni” riconducibili alle «significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione»di cui all'art. 80 del nuovo Codice.

A sostegno della suddetta interpretazione, il TAR richiama il parere (n. 2286 del 3 novembre 2016) reso dalla commissione speciale del Consiglio di Stato (in relazione alle redigende Linee guida ANAC in materia di “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del codice”) dove era stato evidenziato che “possono essere considerate come “altre sanzioni”, l'incameramento delle garanzie di esecuzione o l'applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta”. Nel suddetto parere, la stessa Commissione aveva precisato che nonostante la previsione dell'art. 80 abbia una portata molto più ampia rispetto al precedente art. 38, comma 1, lett. f) del Codice del 2006 non possono tuttavia rientrarvi anche i comportamenti anti-concorrenziali, rimasti estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti poiché il legislatore non ha recepito tra le cause di esclusione «le ipotesi di cui [all'art. 57, par. 4] lett. d) della direttiva 2014/24/UE, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza». La sentenza esclude, inoltre, che la suddetta norma possa essere interpretata estensivamente o analogicamente, pena il contrasto «con le esigenze di favor partecipationis».

Il TAR, infine, si sofferma su due ulteriori profili interpretativi del richiamato art. 80, comma 5, lett. c) specificando che l'ampiezza “del diaframma discrezionale” demandato alla stazione appaltante per la valutazione della suddetta causa di esclusione:

(i) comporta un “appesantimento dell'onere motivazionale” rispetto al precedente Codicespecificatamenteimposto quale «contraltare alla possibile rilevanza anche di decisioni non ancora definitive».

(ii) non ammette alcune “forma di automatismo escludente”; il nuovo Codice disciplina infatti “un meccanismo per così dire riabilitativo (cosiddetto self cleaning di cui all'art. 80, comma 7), in base al quale, anche nelle ipotesi di cui al comma 5, «l'esclusione può essere disposta soltanto dopo che sia stata data all'operatore economico la possibilità di dimostrare la sua affidabilità nonostante l'esistenza di un motivo di esclusione».