Il preavviso di d.u.r.c. negativo alla luce dei principi giurisprudenziali nazionali e dell’ordinamento comunitario

L'esclusione dalla procedura di gara in virtù del documento unico di regolarità contributiva. La società ricorrente veniva esclusa dalla gara d'appalto in quanto, alla data di scadenza della presentazione dell'offerta, il documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.) riferiva l'esistenza di un debito nei confronti dell'ente previdenziale.

L'impresa fondava la propria pretesa in giudizio sull'assunto per il quale, ai sensi dell'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 213, convertito dalla l. n. 98 del 2013, la regolarità contributiva deve sussistere alla scadenza del termine di 15 giorni che l'ente previdenziale assegna ai fini della regolarizzazione della posizione previdenziale. Tale termine nel caso di specie non era stato assegnato causando, a parere della ricorrente, l'irregolarità del d.u.r.c. rilasciato e l'illegittimità dell'esclusione dalla gara, avendo l'impresa regolarizzato la propria situazione non appena conosciuta.

Il processo veniva sospeso in virtù del nesso di pregiudizialità esistente tra la controversia in esame e la questione della regolarizzazione del d.u.r.c. sottoposta al vaglio della Corte di Giustizia dell'Unione Europea con ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1236 del 2015.

La non operatività del preavviso di d.u.r.c. negativo nei confronti della stazione appaltante. Il TAR Campania ha fatto applicazione del principi giurisprudenziali in tema di documento unico di regolarità contributiva, per i quali l'invito alla regolarizzazione della propria posizione contributiva irregolare e, dunque, la rilevanza del termine di 15 giorni assegnato all'operatore economico, operano solo nei rapporti tra l'impresa e l'ente previdenziale.

Nei confronti della stazione appaltante è, invece, irrilevante l'adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva: la regolarità della posizione previdenziale dell'impresa deve sussistere fin dal momento della presentazione dell'offerta e perdurare per tutta la durata della procedura di affidamento e del rapporto con la stazione appaltante.

L'istituto del preavviso di d.u.r.c. negativo opera soltanto con riferimento al d.u.r.c. chiesto dall'impresa e non anche rispetto al d.u.r.c. richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara.

La Corte di Giustizia dell'Unione Europea sulla compatibilità della disciplina nazionale in tema di regolarità contributiva con l'ordinamento comunitario. I principi giurisprudenziali richiamati e fatti propri dal TAR Campania sono avallati dalla sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea n. 199 del 10 novembre 2016.

La Corte ha ritenuto non ostativa alla direttiva 2004/18 quella normativa nazionale che consideri, quale motivo di esclusione dalla gara, la violazione degli obblighi assistenziali e previdenziali esistente alla data della partecipazione alla procedura di affidamento e attestata da un istituto previdenziale.

La verifica della causa di esclusione dalla gara relativa al rispetto dei versamenti contributivi può essere cristallizzata al momento della presentazione dell'offerta prescindendo dalla sua eliminazione postuma intervenuta prima dell'aggiudicazione o della verifica d'ufficio da parte della amministrazione aggiudicatrice.

Ad essere rilevante ai fini della pronuncia di esclusione dalla gara non è, dunque, il preavviso di irregolarità comunicato all'impresa ma la possibilità per quest'ultima di verificare in ogni momento la regolarità della propria situazione contributiva e previdenziale presso gli istituti competenti.

In applicazione dei suddetti principi, il TAR Campania ha pertanto rigettato il ricorso ritenendo che l'irregolarità contributiva dell'impresa sussistente al momento dell'offerta sia legittima causa di esclusione restando irrilevanti i termini assegnati dall'ente previdenziale ai fini della regolarizzazione e lo stesso adempimento successivo.