Affidamento nell’aggiudicazione e responsabilità aquiliana della stazione appaltante

Con la sentenza n. 11025 del 2016, il Tar per il Lazio esamina due domande risarcitorie proposte in relazione a due distinti segmenti di una medesima procedura di gara per l'aggiudicazione di un appalto integrato di lavori.

La prima domanda concerne i danni reclamati in ragione di un primo provvedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria della gara, dichiarato illegittimo ed annullato in sede giurisdizionale; la seconda, invece, attiene al pregiudizio subito per effetto dell'emanazione di un nuovo provvedimento di revoca della medesima aggiudicazione provvisoria, emanato a distanza di qualche anno dal primo ma, a differenza di quest'ultimo, ritenuto legittimo dal Giudice amministrativo.

Innanzitutto, il Tar declina la propria giurisdizione circa la cognizione della seconda domanda risarcitoria, in accordo all'orientamento della Cassazione secondo cui deve attribuirsi al Giudice ordinario la cognizione delle controversie risarcitorie che si fondino sull'incolpevole affidamento serbato dal destinatario di un provvedimento favorevole successivamente rimosso in autotutela dall'Amministrazione (cfr., da ultimo, Cass. Civ., Sez. Un., 4 settembre 2015, n. 17586): la giurisdizione del Giudice amministrativo, infatti, è strettamente legata all'esercizio del potere, mentre la domanda risarcitoria fondata sulla lesione dell'affidamento ha ad oggetto un comportamento materiale dell'autorità.

Al riguardo, il Giudice capitolino rileva che, sebbene la Cassazione abbia costantemente espresso tale orientamento con riguardo a fattispecie di annullamento d'ufficio, esso è valido a maggior ragione nei casi di revoca, la quale non presuppone l'illegittimità dell'atto, ma solo una nuova valutazione dell'interesse pubblico che incide sull'efficacia e non sulla validità del provvedimento revocato: il privato può pertanto vantare un affidamento ancora più qualificato avendo confidato nella stabilità di un provvedimento legittimo.

La prima domanda risarcitoria è invece esaminata, ed inquadrata nell'ambito della responsabilità aquiliana, trattandosi di una ipotesi classica di responsabilità da attività provvedimentale illegittima: è esclusa, invece, la configurabilità di una responsabilità precontrattuale, arrecante un danno confinato nei limiti dell'interesse negativo, poiché non si verte in una ipotesi di revoca legittima dell'aggiudicazione definitiva.

Così impostata la questione, ed occorrendo individuare gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità, pur rilevando che all'origine del danno vi è la revoca di un'aggiudicazione provvisoria, astrattamente inidonea ad ingenerare un'aspettativa qualificata circa l'esecuzione della commessa, il Tar procede ad una valutazione in concreto della situazione, riscontrandovi, da un lato, una cattiva gestione della procedura da parte della stazione appaltante (che ha revocato l'aggiudicazione pur essendo stata consigliata dall'Avvocatura dello Stato di escludere l'impresa concorrente in relazione a taluni profili di illegittimità riscontrati nel progetto offerto), e dall'altro, una aspettava tutelata del privato alla conclusione del procedimento.

Su tali rilievi, essendo la condotta colpevole della stazione appaltante rinvenuta nei ritardi registrati durante la procedura di gara e nello strumentale slittamento dei termini di conclusione del procedimento, il Tar afferma la sussistenza di una ipotesi di responsabilità “da contatto qualificato”, inquadrabile nella fattispecie dell'art. 2043 c.c. e concretizzata in una cattiva gestione del procedimento.

Quanto al danno risarcibile, il Giudice riconosce la necessità di distinguere la posizione dell'aggiudicatario provvisorio da quella del mero concorrente: poiché il legittimo affidamento è qualificabile in termini di bene patrimoniale, occorre dare rilievo al suo progressivo rafforzamento, sicché deve essere ristorato il danno emergente, consistente nelle sole spese documentate ed effettivamente sostenute per la redazione del progetto presentato in sede di gara, e il lucro cessante, stimato equitativamente nella misura del 2% del prezzo offerto.