Nuovi chiarimenti in tema di avvalimento di requisiti “immateriali”

La sentenza in esame offre – tra i gli altri – interessanti spunti di riflessione in tema di avvalimento di requisiti c.d. “immateriali”.

Il Collegio muove la propria analisi dalla recente Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza del 4 novembre 2016, n. 23) con la quale si è (definitivamente) chiarito che l'avvalimento, quale contratto atipico e oneroso, debba rispondere ai requisiti di cui all'art. 1346 c.c., sicché, ai fini della sua validità, è sufficiente che l'oggetto sia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento dovendosi, a contrario, escludere la sua nullità in ragione della non immediata determinatezza.

Con la pronuncia in esame, il Collegio ha ulteriormente chiarito che nel caso in cui l'avvalimento abbia ad oggetto esclusivamente requisiti “immateriali” – quali, ad esempio, l'iscrizione in un determinato registro o albo, il fatturato globale o specifico ovvero l'esperienza tecnico professionale – l'obbligazione che ne scaturisce non è costituita dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali – come avviene nell'avvalimento “tradizionale” – ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche e di esperienza professionale l'impresa ausiliata.

In tal caso, la stessa ausiliata viene “arricchita” dei requisiti carenti in mancanza dei quali, evidentemente, le sarebbe risultato precluso l'accesso alla procedura.

Come chiarito ulteriormente dal Collegio – in siffatte ipotesi – lo specifico oggetto del contratto di avvalimento diviene il suo “valore aggiunto” in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore dei quali, ad esempio, fatturato e servizi svolti dall'ausiliaria ne rappresentano la massima espressione.

Pertanto, non è necessario che la dichiarazione negoziale contenuta nel contratto di avvalimento faccia espresso riferimento a specifici beni patrimoniali (ovvero ad altri ed ulteriori indici materiali) volti, cioè, ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale risultando invece sufficiente che dalla dichiarazione contenuta nel contratto emerga – come avvenuto nel caso al vaglio del Collegio – l'espresso impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della concorrente ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale garantendo, con essi, una “determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità” (in termini, anche Cons. St., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; Sez. III, 30 giugno 2016, n. 2952).