Rito “super accelerato”, ammissione alla gara e decorrenza del termine di impugnazione

La sentenza, affronta il tema dell'individuazione del dies a quo del termine di impugnazione previsto, a pena di decadenza, dall'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (c.d. rito super accelerato).

Nel caso di specie, all'esame del Collegio veniva sollevata un'eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo rilevata la presunta tardività dell'impugnativa finalizzata a contestare l'ammissione alla gara di un concorrente – risultato poi aggiudicatario – all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.

Sul punto, va preliminarmente chiarito che l'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (norma introdotta dall'art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) prevede – nel termine perentorio di trenta giorni - l'impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le ammissioni alla procedura di affidamento.

Il predetto termine, a norma di legge, decorre dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, «…ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11…» tenuto altresì conto che «…l'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento…».

Nel caso in esame, veniva eccepito che il gravame fosse stato notificato ben oltre il termine previsto dall'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. mentre la ricorrente insisteva per la tempestività del ricorso poiché il termine di trenta giorni doveva decorrere dalla data di comunicazione pec con la quale la stazione appaltante aveva reso noto – contestualmente – l'elenco delle ditte ammesse ed il provvedimento di aggiudicazione in favore di un concorrente.

Pertanto, il Collegio ha chiarito che il termine di immediata impugnazione delle ammissioni alla procedura inizia a decorrere a condizione che siano state rispettate tutte le formalità volte alla “immediata conoscenza” degli atti, così come richiesto dalla nuova disciplina introdotta dal codice del contratti pubblici.

Nel caso in esame, il provvedimento di aggiudicazione della gara - contenente anche la graduatoria dei partecipanti – era stato sì pubblicato sul sito internet della stazione appaltante (albo pretorio dell'ente provinciale) ma non nella sezione “amministrazione trasparente”, in spregio a quanto previsto dall'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 il quale, espressamente, richiama a sua volta il d.lgs. n. 33 del 2013.

Per altro verso, e sempre a giudizio del Collegio, dalla lex specialis di gara non erano state previste apposite (e diverse) modalità di pubblicità e così come non risultavano inserite informazioni sulla pagina del profilo della stazione appaltante da consultare.

Ciò chiarito, il Collegio ha ritenuto che, nella fattispecie, la mancata (ovvero non corretta) pubblicazione sul profilo del committente degli atti relativi all'ammissione dei concorrenti, ha fatto sì che il termine di trenta giorni previsto per impugnare il provvedimento che ha reso noto l'elenco delle ditte ammesse ed il nominativo di quella risultata aggiudicataria, dovesse decorrere dalla data di invio della relativa pec.

Il TAR, difatti, ha fatto proprio, seppur in via analogica, il recente orientamento del Consiglio di Stato, Sez. III, sent. 4994 del 25 novembre 2016) secondo cui «in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l'onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile» con la conseguenza che i dubbi circa l'applicazione delle nuove regole processuali debbono «essere risolti preferendo l'opzione ermeneutica meno sfavorevole per l'esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24 e 113)».

Pertanto, il Collegio concludeva per il rigetto dell'eccezione di irricevibilità e per tardività dell'impugnazione.