Rapporto tra la dichiarazione dell’esistenza di una circostanza di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) e la valutazione della stazione appaltante

La sentenza afferma che la dichiarazione dell'esistenza delle vicende o situazioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) – condotte che costituiscono grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante o errore grave nell'esercizio dell'attività professionale – è strumentalmente preordinata a mettere in grado la stazione appaltante di espletare la “motivata valutazione” della loro incidenza sull'affidamento che essa deve poter riporre, ex ante, nell'impresa partecipante alla gara. Ne consegue che, l'eventuale inadempimento all'onere collaborativo di dichiarare i fatti richiesti non è sanzionato ex se, ma solo in quanto costituisca un effettivo impedimento alla valutazione della stazione appaltante.

Richiamando un precedente della medesima sezione (Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4870), il Consiglio di Stato ribadisce che la clausola di esclusione di cui alla lett. f) non ha carattere sanzionatorio, ma persegue l'obiettivo di salvaguardare l'elemento fiduciario che deve necessariamente essere presente nei confronti dell'impresa con cui contrarre e la cui valutazione non può prescindere dalla conoscenza di inadempienze contrattuali in precedenti rapporti.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio rileva che, ove le vicende o situazioni di cui all'art. 38, comma 1, lett f) siano conosciute aliunde dalla stazione appaltante, all'omessa dichiarazione non può conseguire l'automatica esclusione dell'operatore economico dalla procedura di gara.

La sentenza, inoltre, aderisce all'indirizzo giurisprudenziale a mente del quale le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad una procedura di gara devono essere definite in anticipo e rese pubbliche, affinché i partecipanti possano conoscere ex ante esattamente i vincoli procedurali e gli oneri dichiarativi previsti a pena d'esclusione. Il Collegio, pertanto, afferma che l'esclusione dalla gara, disposta in ragione dell'omesso adempimento di un obbligo dichiarativo non espressamente previsto e il cui adempimento non sarebbe stato comunque necessario a perseguire lo scopo preso in considerazione dall'art. 38, comma 1, lett f), si risolve in una misura sproporzionata e iniqua (cfr. Cons. St., Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19).