Sul termine di impugnazione dell'aggiudicazione

Il caso in esame origina dal ricorso in primo grado avverso il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico proposto dall'operatore economico secondo classificato. Per quanto si evince dalla pronuncia in commento, l'impugnazione è stato proposta in data 23 luglio 2015 oltre il termine di trenta giorni dalla comunicazione prevista dall'articolo 79 d.lgs. n. 163 del 2006 avvenuta in data 13 maggio 2015, ma entro il termine di trenta giorni dal momento in cui la ricorrente, soltanto in data 25 giugno 2015, pur a fronte di un'istanza tempestivamente formulata nei dieci giorni previsti dallo stesso articolo 79, ha potuto accedere agli atti di gara e individuare il vizio dell'aggiudicazione nell'irregolarità del contratto di avvalimento dell'aggiudicataria.

La sentenza di primo grado ha accolto il ricorso proposto dalla seconda classificata, dopo avere preliminarmente disatteso l'eccezione di tardività sollevata dall'aggiudicataria sul presupposto che la concreta percezione del vizio del provvedimento sarebbe stata possibile soltanto in esito all'espletamento dell'accesso - tempestivamente richiesto nei dieci giorni previsti dalla vigente normativa di riferimento ma esercitato in ritardo per cause imputabili alla stazione appaltante - ma non anche con la comunicazione ex articolo 79 d.lgs. n. 163 del 2006.

A seguito dell'appello dell'aggiudicataria il CGA ha riformato la sentenza del TAR Catania ritenendo fondata l'eccezione di tardività del ricorso di primo grado. La decisione sottolinea che la comunicazione inviata dalla stazione appaltante risulterebbe completa ed esaustiva, perfettamente in linea con quanto prescritto dal citato articolo 79, e che pertanto, ai sensi dell'articolo 120, co.5, d.lgs. n. 163 del 2006, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato entro il termine di trenta giorni decorrente dalla suddetta comunicazione. Il fatto che il vizio dell'aggiudicazione sia stato individuato soltanto in esito all'accesso non escluderebbe la tardività dell'impugnazione, in coerenza con l'orientamento giurisprudenziale secondo cui la conoscenza del provvedimento ai fini della decorrenza del termine d'impugnazione sarebbe comunque integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, fatta salva la possibilità di proporre motivi aggiunti nel caso in cui l'accesso dovesse rivelare ulteriori profili d'illegittimità (Cons. St., Sez. VI, 14 giugno 2016 n. 2565). Sia pur argomentate con il richiamo di specifici riferimenti giurisprudenziali, le conclusioni della sentenza sono in contrasto con l'orientamento meno restrittivo secondo cui il termine dell'impugnazione non decorre dalla semplice conoscenza del contenuto dispositivo del provvedimento, occorrendo a tal fine anche la consapevolezza dei vizi da cui eventualmente l'atto sia affetto (Cons. St., Sez. V, 16 settembre 2011 n. 5191). Anche nella giurisprudenza specificamente formatasi in materia di appalti si rinvengono posizioni meno rigide di quella della decisione in commento, laddove viene comunque affermato il principio secondo il quale, nel caso di irregolarità della comunicazione ovvero di incompletezza della motivazione del provvedimento di aggiudicazione, il termine d'impugnazione decorre dal momento in cui il concorrente ha piena conoscenza degli atti e dei documenti di gara e può così individuare il vizio che affligge il provvedimento da impugnare (Corte di giustizia CE, V Sezione, 8 maggio 2014, causa C- 161/13; Cons. St., Sez. V, 13 marzo 2014 n. 1250; Con. St., Sez. III, 7 gennaio 2015 n. 25). Affinchè il termine d'impugnazione decorra dall'accesso è comunque necessario che il concorrente si sia tempestivamente attivato nel termine di 10 giorni previsto dall'articolo 79, co. 5 quater, d.lgs. n. 163 del 2006, non occorrendo anche, a fronte della diligenza dell'interessato, che l'accesso sia stato concretamente espletato nel suddetto termine di dieci giorni, soprattutto nelle ipotesi in cui il ritardo sia imputabile alla stazione appaltante. Un orientamento più restrittivo si limita invece ad incrementare l'ordinario termine d'impugnazione degli ulteriori dieci giorni previsti per l'espletamento dell'accesso (30+10), senza possibilità di ulteriore prolungamento nel caso in cui l'accesso sia stato espletato oltre il suddetto termine (Cons. St. Sez. III, 25 novembre 2014 n. 5830; Cons. St., Sez. III, 28 agosto 2014 n. 4432; Cons. St., Sez. VI, ord. 11 febbraio 2013 n. 790).