Imputet sibi (per il privato) dell’illegittimità dell’affidamento diretto: annullamento d’ufficio e azione per “l’efficacia del contratto”

Nel 2010 un Comune affidava in via diretta (con conseguente stipula di un contratto di leasing finanziario) la fornitura di un peculiare sistema di “telegestione e telecontrollo” dell'illuminazione pubblica ad un operatore che aveva prospettato la “privativa industriale” e l'esclusiva nazionale del suddetto prodotto. Tuttavia, in diversi contenziosi, veniva accertato che un prodotto analogo a quello oggetto di affidamento veniva da tempo offerto sul mercato anche da un altro operatore del settore, cosicché, per limitare i danni derivanti dal mancato espletamento del confronto concorrenziale l'Amministrazione annullava, a distanza di cinque anni, l'affidamento e dichiarava la “sopravvenuta inefficacia” del contratto di leasing. L'operatore inciso dal provvedimento proponeva ricorso al TAR contestando, sotto diversi profili, la legittimità dell'esercizio del potere di autotutela.

In primo luogo la sentenza afferma che la stipula del contratto d'appalto non osta, di per sé, all'annullamento d'ufficio della precedente determina a contrarre. Tale assunto, secondo il Collegio, oltre a non trovare elementi ostativi nella formulazione dell'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 trova esplicito “riconoscimento” negli artt. 121 e ss. c.p.a., che disciplinano i poteri del giudice sul contratto nel caso in cui sia “riconosciuta l'illegittimità dell'aggiudicazione”.

In secondo luogo, con riferimento al limite temporale per l'esercizio del potere di autotutela, la sentenza esclude che, nel caso di specie, possa trovare applicazione (l'ormai abrogato) art. 1, comma 136, l. n. 311 del 2004 (in cui il legislatore, precedentemente alla l. n. 124 del 2015, cd. “riforma Madia”, aveva già limitato temporalmente l'esercizio del potere di autotutela incidente su rapporti contrattuali e convenzionali a tre anni dall'acquisizione dell'efficacia del provvedimento). Secondo il TAR, la suddetta previsione era infatti limitata a “casi particolari” e condizionata alla specifica finalità di assicurare alle amministrazioni “risparmi di spesa o minori oneri finanziari”. In altri termini, qualora non vi sia certezza in ordine all'effettiva “idoneità degli atti impugnati a far conseguire al Comune minori oneri finanziari ovvero maggiori risparmi” trova applicazione l'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 che, (nella formulazione precedente alla l. n. 124 del 2015), non fissava un limite temporale per esercitare il potere di autotutela.

Di conseguenza, sulla base dell'assunto che per “termine ragionevole” va inteso "il termine entro il quale il privato non può essersi formato, o verosimilmente non si è formato, un convincimento circa la legittimità del provvedimento oggetto di autotutela”, il TAR sottolinea che la valutazione della legittimità dell'annullamento d'ufficio richiede il bilanciamento dei “motivi di pubblica utilità” (in cui rientra la tutela della concorrenza), con l'interesse del privato.

Secondo il Collegio, l'esistenza, al momento della stipula del contratto, di altre controversie in cui era stata esclusa la legittimità dell'affidamento diretto del medesimo servizio offerto dal ricorrente, presuppone, implicitamente l'accettazione del rischio dell'invalidità anche del nuovo affidamento non permettendo il formarsi del suddetto convincimento.

Infine, la sentenza affronta la questione della sorte del contratto a seguito dell'annullamento d'ufficio dell'affidamento.Sul punto vienerichiamato l'indirizzo giurisprudenziale del TAR Piemonte, Sez. II, 24 novembre 2014, n. 1906, secondo cui, in base agli artt. 121 e 122 c.p.a. il giudice può sempre pronunciarsi, anche, d'ufficio e indipendentemente dall'impugnazione del provvedimento di autotutela, sulla sorte del contratto stipulato in base all'aggiudicazione annullata dall'amministrazione.

Ebbene, la sentenza esclude che, nella diversa ipotesi di “sopravvenuta inefficacia del contratto” dichiarata dalla stessa Amministrazione, i suddetti poteri possano essere esercitati dal giudice “d'ufficio”, con la conseguenza che, per poter proseguire il rapporto negoziale, il ricorrente avrebbe dovuto spiegare “una specifica azione, sostanzialmente ex art. 122 c.p.a.”, chiedendo di “dichiarare l'efficacia del contratto in tutto o in parte”.

Inoltre, evidenzia il Collegio, una qualsiasi pronuncia che accertasse l'efficacia o l'inefficacia del contratto stipulato inter partes sarebbe inutiliter data alla luce della mancata evocazione in giudizio del soggetto finanziatore (seppur parte del suddetto contratto di leasing).