Sui limiti al diritto di accesso in caso di gara riguardante attività non immediatamente collegata alla gestione di un servizio pubblico

A fronte del diniego serbato dalla società Enel S.p.A. su un'istanza di accesso agli atti di una gara relativa all'affidamento del servizio di “Ideazione, realizzazione ed esecuzione di eventi e iniziative promozionali di ENEL e Società del Gruppo”, l'istante presentava ricorso al TAR sostenendo l'illegittimità di tale diniego.

Il ricorrente riteneva, infatti, di potere accedere ai predetti atti sia perché non era stato invitato a partecipare alla procedura selettiva de qua nonostante, a suo avviso, potesse vantare una posizione giuridicamente tutelabile in ordine alla partecipazione, sia perché aveva instaurato un contenzioso civile su una precedente gara (riguardante una procedura per accordo quadro, da sottoporre a successiva negoziazione) nella quale, pur risultando terzo degli aggiudicatari, non fu mai chiamato alla successiva fase della procedura.

Di contro il committente, che non si era dichiarato disponibile a fornire la documentazione richiesta salvo quella degli inviti a partecipare, eccepiva l'irrilevanza del contenzioso sulla gara precedente rispetto al quale, a suo avviso, non sussisteva alcun collegamento con la nuova procedura; inoltre censurava l'assenza di un'aspettativa alla partecipazione in capo al ricorrente e la mancanza di un obbligo di giustificare il suo mancato invito, negando infine la possibilità di applicare la disciplina sull'accesso amministrativo trattandosi, nella specie, di attività regolata dal solo diritto civile e risultante priva di nessi di strumentalità con il perseguimento di interessi pubblici.

Il TAR – dopo aver ribadito l'orientamento secondo cui «tra gli atti di diritto privato adottati da gestori di servizi pubblici sono ostensibili non solo quelli funzionalmente inerenti alla gestione di interessi collettivi (…), ma anche quelli relativi alla “residuale attività” espletata dal gestore, secondo un rapporto di “strumentalità” che lega l'attività di diritto privato da lui posta in essere con la gestione vera e propria del servizio stesso (cfr., da ultimo: Cons. St., Sez. III, sent. n. 1835 del 2013; TAR Lazio, Roma, Sez. III-ter, n. 9185 del 2015)» – ha ricordato che tale “attività residuale” può «ritenersi sottoposta alle norme sull'accesso amministrativo sempre che, in chiave di strumentalità, ed all'esito di un giudizio di bilanciamento degli interessi cui la stessa è preordinata, risulti prevalente l'interesse pubblico rispetto a quello squisitamente imprenditoriale (cfr., da ultimo, TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sent. n. 6364 del 2012)».

Pertanto, nel caso di specie, il Collegio ha respinto il ricorso negando l'operatività delle norme sull'accesso proprio perché la procedura di gara aveva ad oggetto un'attività non immediatamente collegata alla gestione del servizio pubblico e, rispetto alla quale, alla luce di un giudizio di bilanciamento collegato al rimarcato indice di strumentalità, appariva manifestamente prevalente l'interesse squisitamente imprenditoriale.