Immodificabilità dei soggetti partecipanti alla gara per i consorzi stabili

La sentenza affronta la questione dell'estendibilità anche ai consorzi stabili della regola che vieta qualsiasi modificazione della composizione dei soggetti partecipanti alla gara rispetto a quella risultante al momento della presentazione dell'offerta. Infatti, tale regola, prevista esplicitamente dall'art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006, per i raggruppamenti temporanei e per i consorzi ordinari, non trova un analogo riscontro nell'art. 36 d.lgs. n. 163 del 2006 che disciplina i consorzi stabili.

Il Collegio, però, a tal proposito evidenzia che l'art. 36, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre, essendo fatto divieto a questi ultimi di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara. Inoltre, ai sensi dell'art. 94 d.P.R. n. 207 del 2010, i consorzi stabili di cui agli artt. 34, comma 1, lett. c), e 36 d.lgs. n. 163 del 2006 eseguono i lavori o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante.

Secondo il Collegio, pertanto, dalla lettura combinata delle predette norme non si può far discendere la conclusione che l'assenza nell'ambito dell'art. 36 d.lgs. n. 163 del 2006 di una norma analoga a quella che, all'art. 37, comma 9, comporta il principio di immodificabilità dei soggetti partecipanti alla gara per i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, si traduca sic et simpliciter nella possibilità per i consorzi stabili di modificare in corso d'opera le imprese che, in sede di offerta, sono state indicate per l'esecuzione dell'appalto.

A tal proposito, infatti, viene citata quella giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale va valorizzata l'attenzione del legislatore alla circostanza che in sede esecutiva il Consorzio aggiudicatario debba avvalersi solo ed esclusivamente delle prestazioni dell'impresa specificamente designata in sede di gara, dovendo ritenersi del tutto preclusa (fatti salvi gli altri casi specificamente individuati dalla legge) ogni possibilità di far luogo ad un meccanismo di ulteriori designazioni di soggetti non previamente indicati in sede di gara dal consorzio (Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344).

Poi, richiamando altra giurisprudenza del Consiglio di Stato, viene anche rimarcato che, indipendentemente dalla tipologia del consorzio partecipante ad una gara (stabile o ordinario) esso deve dimostrare il possesso dei requisiti generali di tutti i consorziati che vengono individuati come esecutori delle prestazioni scaturenti dal contratto ed infatti, tutti i soggetti che, a qualunque titolo, concorrono all'esecuzione di appalti pubblici devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (ex multis: Cons. St., Sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825).

Quindi, ad avviso del Collegio, la circostanza che il divieto di cui all'art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 non sia espressamente previsto anche per i consorzi stabili, non preclude alla norma regolamentare di attuazione di stabilire, in presenza della richiamata previsione di cui all'art. 36, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, che le prestazioni contrattuali devono essere eseguite dai consorzi stabili con la propria struttura o con i consorziati indicati in sede di gara. Di talché, ove, come nel caso di specie, siano medio tempore fuoriuscite dal consorzio imprese indicate espressamente in sede di gara come esecutrici dell'appalto, si rivela illegittima l'azione amministrativa che non ha escluso dalla gara il raggruppamento temporaneo di cui il consorzio faceva parte.