Discrezionalità nel procedimento di verifica di anomalia dell’offerta

La sentenza in oggetto affronta il tema della discrezionalità della stazione appaltante nella verifica dell'anomalia dell'offerta. A tal fine il Collegio effettua un'interessante ricostruzione delle diverse ipotesi in cui può essere avviato il sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta. L'art. 86 d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, prevede due distinte ipotesi: la prima (prevista al comma 2) si ha nel caso in cui si verifichi una determinata situazione aritmetica, ossia quando «sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara»; la seconda (prevista al comma 3) si ha nel caso in cui alla stazione appaltante, pur in assenza della predetta condizione aritmetica, decida di procedere alla verifica nel caso in cui l'offerta appaia anormalmente bassa «in base ad elementi specifici». Mentre nella prima ipotesi al verificarsi del requisito aritmetico la stazione appaltante è obbligata a condurre il sub-procedimento di verifica, nel secondo caso la norma si limita a lasciare alla stazione appaltante una facoltà discrezionale di procedervi a seconda delle circostanze presenti nel caso concreto.

Con riferimento alla seconda ipotesi, la sentenza indaga quali devono essere gli «elementi specifici» in base ai quali l'offerta possa apparire anormalmente bassa e quindi possa legittimare la stazione appaltante a procedere alla verifica dell'anomalia. Tale espressione deve essere correttamente intesa nel senso che la stazione appaltante, ove comunque ritenga l'offerta nel suo complesso scarsamente o per nulla remunerativa, ha il potere di avviare il sub-procedimento di verifica con una richiesta prima ad ampio spettro e poi, via via che il procedimento si svolge, sempre più mirata all'evidenziazione delle cause in ragione delle quali l'offerta potrebbe essere ritenuta effettivamente anomala. La fattispecie, in sostanza, si presenta necessariamente a formazione progressiva, con conseguente possibilità di “centrare” le ragioni dell'anomalia nel corso del procedimento stesso, il quale, comunque, dovrà (rectius potrà) prendere avvio in ragione di elementi specifici che facciano apparire l'offerta anormalmente bassa (ossia che, a prima vista, appaia sospetta perché troppo vantaggiosa nella sua entità complessiva, costituita da prezzo e qualità della prestazione promessa). Secondo il Collegio, infatti, diversamente opinando, si perverrebbe alla paradossale e non accettabile conclusione che, anche a fronte di un'offerta evidentemente troppo bassa, la stazione appaltante, ove non ancora in grado di individuare con chirurgica precisione le voci di costo che determinano la complessiva inaffidabilità dell'offerta, non potrebbe attivare il sub-procedimento di verifica ex art. 86, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 con conseguente vulnus alla ratio dell'istituto.

Per quanto riguarda la natura del provvedimento adottato dalla stazione appaltante a conclusione del sub-procedimento di verifica, la sentenza ritiene che esso costituisca un'espressione di discrezionalità tecnica, facendo riferimento a scienze specialistiche prive di oggettiva certezza. Pertanto, qualora tale provvedimento dia conto in modo plausibile (ancorché opinabile) delle conclusioni raggiunte, non può essere efficacemente contestato nell'ambito del sindacato giurisdizionale di legittimità, in quanto il giudice amministrativo in nessun caso potrebbe sostituirsi all'amministrazione ritenendo illegittima una determinazione plausibile e non manifestamente illogica. In sostanza, ove non sussistano travisamenti dei fatti ed ove la motivazione del provvedimento sia tale da dare conto delle ragioni di fatto e di diritto della manifestazione di giudizio e, conseguentemente, di volontà esercitata dalla pubblica amministrazione, il provvedimento non potrà essere censurato a meno di una sua manifesta illogicità.