Assenza dell’obbligo di dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 per il responsabile tecnico e limiti probatori nel controllo sul possesso dei requisiti

La seconda classificata in una gara per l'affidamento del servizio di assistenza sugli scuolabus e pre-scuola impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ritenendolo illegittimo per violazione dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. Ad avviso della ricorrente, difatti, il responsabile tecnico dell'impresa aggiudicataria avrebbe dovuto rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale. Il TAR ritiene tale motivo infondato.

Sono noti gli sforzi interpretativi portati avanti dalla dottrina e dalla giurisprudenza per la compiuta individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni in questione; è, altresì, noto come la giurisprudenza in particolare abbia adottato un approccio di tipo sostanziale: per l'individuazione del soggetto obbligato ex art. 38 deve guardarsi ai poteri gestori e rappresentativi dallo stesso in concreto esercitati. Nel caso di specie, occorre premettere che l'appalto, rientrando nel novero degli appalti per servizi sanitari e sociali è assoggettato, ai sensi dell'art. 20 d.lgs. 163 del 2006, esclusivamente al rispetto degli artt. 65, 68 e 225 del codice, essendo per il resto rimessa alla lex specialis di gara la relativa disciplina. Quest'ultima, peraltro, all'art. 5 del bando conteneva un richiamo espresso all'art. 38 d.lgs. 163 del 2006.

Ebbene, con riguardo al responsabile tecnico il TAR, ponendosi in linea con una giurisprudenza consolidata sul punto, ritiene che lo stesso non possa essere equiparato al direttore tecnico e, conseguentemente, non sia obbligato a rendere la dichiarazione. Si ribadisce, difatti, che «Nelle gare pubbliche l'obbligo della dichiarazione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, riguarda coloro che hanno ottenuto poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti dispositivi, anche sul piano della direzione tecnica, nonché coloro che, al di là della qualifica formale, esercitino funzioni sostanziali di eguale rilievo, con conseguente esclusione dell'obbligo dichiarativo per il cd. responsabile tecnico, che dette funzioni non esercita (Cons. St., Sez. III, 6 febbraio 2015, n. 619)».

La ricorrente contestava l'aggiudicazione sotto un ulteriore profilo, relativo alla violazione dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006. Difatti il bando di gara prevedeva che la stazione appaltante, prima di procedere all'apertura delle buste contenenti l'offerta economica, richiedesse ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa attraverso la documentazione indicata dall'art. 13 del bando, ovvero «certificazione rilasciata dai committenti con indicazione di periodi ed importi di svolgimento dei servizi».

Alla luce delle suddette prescrizioni, il TAR esclude che la prova potesse essere fornita attraverso documentazioni di provenienza individuale, come invece aveva fatto l'impresa aggiudicataria; sotto questo profilo, dunque, ritiene il ricorso fondato.

Ritiene, invece, del tutto inconferente il richiamo all'art. 46, comma 1-bis del codice, da cui discenderebbe la nullità – negli appalti di cui all'allegato IIB – di una previsione del bando che faccia propria la disciplina di cui all'art. 48. Secondo i giudici, difatti, l'amministrazione ha discrezionalità nel richiedere che la dimostrazione dei requisiti avvenga in sede di sorteggio ex art. 48 d.lgs. 163 del 2006 purché a ciò si autovincoli con la lex specialis; inoltre la stessa ha discrezionalità nello stabilire mediante quali documenti, sempre che contemplati negli artt. 41 e 42 d.lgs. 163 del 2006, il concorrente debba dimostrare il possesso dei requisiti.