CGUE: non è possibile “sostituire” l’ausiliaria nelle gare bandite in base al d.lgs. n. 163 del 2006

La Quarta sezione del Consiglio di Stato (con l'ordinanza 15 aprile 2016, n. 1522, segnalata nella News, Avvalimento: rimessa alla Corte di Giustizia dell'UE la compatibilità del principio di “fungibilità” dell'ausiliaria con (l'ormai) “vecchio” codice dei contratti pubblici) aveva domandato, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia dell'UE, se l'art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 nella parte in cui esclude – o possa essere interpretato nel senso che esclude – la possibilità, per l'operatore economico, di indicare un'altra impresa in luogo dell'originaria ausiliaria, qualora quest'ultima abbia perso o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, comportandone quindi l'esclusione per un fatto ad esso non riconducibile né oggettivamente né soggettivamente, fosse compatibile con gli artt. 47, secondo alinea, e 48, terzo alinea, della direttiva n. 2004/18/CE, come sostituiti dall'art. 63, della direttiva n. 2014/24/UE.

Nel procedimento principale, la ricorrente (capogruppo di un costituendo RTI) impugnava la propria esclusione causata della perdita, nel corso della gara, dell'attestazione SOA da parte dell'impresa ausiliaria (parte dello stesso RTI) di cui la stessa ricorrente si era avvalsa per la partecipazione alla procedura. Nonostante la procedura di gara (indetta del 2013) seguisse ratione temporis le regole del Codice dei contratti del 2006, la ricorrente invocava la (a sé più favorevole) successiva previsione dell'art. 63, par. 1, della direttiva 2014/24 (laddove prevede che gli operatori economici possono fare affidamento sulle capacità di altri soggetti «solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste» e che «[l]'amministrazione aggiudicatrice impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione»).

Nella sentenza depositata il 14 settembre 2017, la CGUE ha recepito totalmente le conclusioni depositate dell'Avvocato Generale Wahl (segnalate nella News, È possibile “sostituire” l'ausiliaria nelle gare bandite secondo il d.lgs. n. 163 del 2006? Le conclusioni dell'Avvocato generale Wahl) e ha dunque affermato che:

(i) nel procedimento principale è applicabile ratione temporis unicamente la direttiva n. 2004/18/CE giacché il bando di gara è stato trasmesso il 7 giugno 2013 alla G.U. dell'Unione europea e pubblicato il 10 giugno 2013 nella G.U. della Repubblica Italiana, mentre la direttiva 2014/24 è stata adottata il 26 febbraio 2014 e il suo termine di recepimento è scaduto, ai sensi del suo art. 90, il 18 aprile 2016;

(ii) l'art. 63, par. 1, della direttiva 24 non può essere applicato né direttamente né come criterio interpretativo dell'art. 48, par. 3, della direttiva 2004/18, giacché la nuova disciplina, lungi dal porsi in continuità con la previgente direttiva, non si limita a chiarirne la portata, ma introduce nuove condizioni (tra cui la sostituibilità dell'ausiliaria) non previste nel precedente regime giuridico;

(iii) nel regime della direttiva 18, consentire a un RTI di sostituire un'impresa parte dello stesso raggruppamento che abbia perduto la qualificazione richiesta a pena di esclusione, «costituirebbe una modifica sostanziale dell'offerta e dell'identità stessa del raggruppamento» tala da obbligare «l'amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli procurando un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione». La suddetta situazione sarebbe quindi contraria al principio di «parità di trattamento» e provocherebbe un'inammissibile «distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico»;

(iv) la ricorrente non può utilmente eccepire che la perdita del requisito in capo ad un'impresa ausiliaria costituisca, dal punto di vista dell'operatore che abbia fatto ricorso all'avvalimento, un caso di “forza maggiore” poiché, in linea di principio, l'impresa capogruppo è responsabile del rispetto da parte delle altre imprese del raggruppamento «degli obblighi e dei requisiti di partecipazione alla gara d'appalto stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice nei documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell'appalto».

In conclusione, la Corte di Giustizia UE ha pertanto sancito che: «L'articolo 47, paragrafo 2, e l'articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità per l'operatore economico, che partecipa a una gara d'appalto, di sostituire un'impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l'esclusione automatica del suddetto operatore».