Tassatività delle clausole di esclusione e principio di eterointegrazione della lex specialis di gara

La sentenza affronta il tema della tassatività delle clausole di esclusione – di cui all'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – e della possibilità di invocare il principio della eterointegrazione della lex specialis qualora il bando di gara non abbia previsto, a pena di esclusione, la violazione di una disposizione prevista dalla normativa di settore.

Nella fattispecie, la lex specialis della gara non aveva previsto l'obbligo per i concorrenti di produrre – in sede di offerta – la relazione geologica la quale rappresenta, com'è noto, parte integrante del progetto esecutivo di cui agli artt. 93, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 e 26 e 35 d.P.R. n. 207 del 2010.

Di conseguenza, in ordine all'eventuale assenza della suddetta relazione, il bando non comminava alcuna sanzione escludente.

Sul punto, il Giudice amministrativo ha preliminarmente osservato che laddove una siffatta clausola escludente fosse stata prevista dalla lex specialis, la stessa sarebbe risultata di dubbia validità per violazione del disposto di cui al comma 1-bis dell'articolo 46 del codice dei contratti.

Si osserva, difatti, che la violazione delle norme invocate in giudizio non integrerebbe un'ipotesi – ex lege – di esclusione del concorrente, con la conseguenza che, ragionando a contrario, verrebbe violato il principio di tipicità e tassatività di cui sopra.

Per altro verso, di dubbia applicazione risulterebbe il principio di eterointegrazione della lex specialis di gara con le prescrizioni di legge violate.

Difatti, come affermato da consolidata giurisprudenza, l'eterointegrazione degli atti di gara presuppone, imprescindibilmente, che la norma che si intenderebbe violata abbia carattere cogente ed imperativo sicché la sua portata determini – ex post – la necessità di sostituire la clausola difforme, ovvero omessa, della lex specialis di gara (ex multis, Cons. St., Sez. V, 3 febbraio 2015, n. 512).

Quanto alle disposizioni contenute negli artt. 93, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, 26 e 35 d.P.R. n. 207 del 2010, una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 630 del 17 febbraio 2016) ha superato i criteri formalistici non corrispondenti ad effettivi interessi sostanziali della stazione appaltante.

Viene pertanto affermato che l'esclusione del concorrente è legittima esclusivamente nell'ipotesi in cui la mancanza della suddetta relazione allegata al progetto esecutivo - rappresentativa delle effettive modifiche introdotte dal concorrente – rappresenti una grave carenza progettuale che impedisca, di fatto, di comprendere nel dettaglio quale siano le lavorazioni da eseguire, in quanto, in siffatta ipotesi, rappresentando la progettazione esecutiva la c.d. “ingegnerizzazione” delle opere a farsi, l'omessa allegazione della relazione geologica impedirebbe di comprendere nel dettaglio l'insieme delle lavorazioni di cui si compone l'opera e quali soluzioni tecniche siano state effettivamente introdotte dal concorrente rispetto alla progettazione definitiva.