La concretezza del ramo d’azienda oggetto di cessione e i limiti alla sostituzione del componente del raggruppamento temporaneo di imprese

Un raggruppamento temporaneo di imprese risultava aggiudicatario di una gara di appalto integrato per la realizzazione di un progetto manifattura – green innovation. Tale aggiudicazione veniva annullata in autotutela dall'Amministrazione. Nel giudizio di primo grado, l'RTI in questione risultava soccombente e la sentenza veniva gravata in appello.

Tra i molteplici profili di diritto, l'appellante RTI censurava l'erroneità della sentenza nella parte in cui la stessa si era espressa in via incidentale sulla validità e sul contenuto del contratto di affitto di ramo d'azienda. Peraltro, la società appellante sosteneva di essere comunque qualificata alla partecipazione alla gara, anche in assenza della succitata cessione del ramo, disposta in favore del raggruppamento da parte di una delle mandanti sottoposte a procedimento di liquidazione coatta amministrativa.

Il Consiglio di Stato ha respinto il succitato motivo di appello. La pronuncia si sofferma dapprima sulla questione pregiudiziale relativa alla sussistenza della giurisdizione.

In particolare, il Collegio afferma che la verifica circa il contenuto del contratto di affitto di ramo d'azienda costituiscano accertamento incidentale imprescindibile, al fine di valutare la qualificazione del soggetto. Sul punto, nella pronuncia si afferma che «l'accertamento incidentale dell'ampiezza e della qualificazione del contratto di affitto di azienda è necessariamente strumentale rispetto a quella della verifica della stessa consistenza soggettiva dell'operatore economico. Si tratta, in definitiva, di un accertamento incidentale indispensabile per ponderare la presenza di una variazione soggettiva, che consente al raggruppamento di continuare a partecipare alla procedura. Pertanto, non si ravvisa alcun indebito sconfinamento del sindacato del g.a. in un alveo di giurisdizione rimessa al g.o.».

Ritenuta sussistente la propria giurisdizione, passando al merito della censura, il Collegio esclude che, nel caso in esame, si fosse in presenza di un "ramo d'azienda" . Il ramo in questione, infatti, comprendeva solo due posizioni contrattuali e lo scopo dello stesso sarebbe quello di consentire ai raggruppamenti di cui era parte la società concedente a continuare ad operare anche dopo la liquidazione coatta della stessa. Ne consegue che allo stato il raggruppamento appellante sarebbe privo della qualificazione necessaria a partecipare alla gara.

A suffragio di tale affermazione, il Collegio delinea la differenza tra il disposto dell'art. 37, comma 9, e l'art. 51 del d.lgs. 163/2006. La prima norma – dettata in tema di modificazione alla composizione dei raggruppamenti di imprese – restringe le possibilità di procedere alla sostituzione dei componenti dell'RTI e richiede comunque che resti inalterata la qualificazione del raggruppamento nel suo complesso. La norma dell'art. 51 D.Lgs. 163/2006 prevede una disciplina più favorevole, «a patto che si riscontri la cessione o l'affitto di un ramo d'azienda che deve essere in concreto e non solo nominalmente come nella fattispecie, sussistente». Ragion per cui la disciplina relativa alla cessione del ramo d'azienda non può costituire uno strumento per l'aggiramento delle norme in tema di RTI.

Il Consiglio di Stato addiviene dunque ad una duplice conclusione con riferimento al caso sottoposto a giudizio. In primo luogo, si deve escludere l'applicabilità dell'art. 51, qualora il ramo d'azienda non sia stato correttamente individuato e non sia sussistente concretamente, ma solo in via nominale. Secondariamente, trovando applicazione l'art. 37, comma 9, D.Lgs. 163/2006, si deve ritenere che pur rientrando la liquidazione coatta nelle ipotesi per cui è consentita la sostituzione di uno dei soggetti raggruppati è venuto meno l'altro presupposto per il quale deve restare inalterata la qualificazione. Ciò, ad avviso del Consiglio di Stato, non può che condurre all'esclusione dell'appellante.