Esecuzione anticipata del contratto. Presupposti e limiti alle pretese dell’aggiudicatario.

Una società risultava aggiudicataria di una gara per l'affidamento in concessione del palazzetto dello sport comunale. Nelle more di espletamento delle formalità per la stipula del contratto, le parti procedevano all'esecuzione in via di urgenza, ai sensi dell'art. 12, comma 9, D.Lgs. 163/2006. Tale esecuzione in forma d'urgenza era suffragata dalla sottoscrizione di un “Foglio patti e condizioni connesso all'esecuzione in via d'urgenza del contratto”.

Successivamente, il contratto di concessione non veniva sottoscritto e, all'atto della materiale consegna del palazzetto in concessione, la società accettava il solo Polo Notatorio, rifiutando la formale presa in consegna delle restanti parti del complesso sportivo. In ragione di tale rifiuto, la società incassava i proventi di gestione del Polo Notatorio, senza corrispondere il canone di concessione e senza rifondere le spese per le utenze.

L'Amministrazione disponeva la revoca dell'aggiudicazione e l'annullamento di tutti i provvedimenti con cui si era disposta l'esecuzione anticipata del contratto.

Il provvedimento in autotutela veniva impugnato innanzi al TAR Lazio dalla società aggiudicatrice, che risultava soccombente. Le conclusioni dei giudici di primo grado vengono sostanzialmente confermate dal Consiglio di Stato.

Il rigetto dell'appello si fonda su plurimi motivi. In primo luogo, il Collegio rileva che la mancata sottoscrizione del contratto di appalto escluda l'instaurazione di un qualsivoglia rapporto negoziale, anche di fatto tra le parti. Né tale rapporto potrebbe in alcun modo sorgere in ragione dell'aggiudicazione definitiva, che non equivale ad accettazione dell'offerta, così come previsto dall'art. 11, comma 7, D.Lgs. 163/2006. Il Consiglio di Stato a tal proposito rileva come «Nessun vincolo contrattuale è dunque sorto per effetto dell'aggiudicazione definitiva, né può ritenersi instaurato un rapporto negoziale di fatto, posto che nei contratti della P.A. è ormai consolidato il principio per il quale la forma scritta del contratto è necessaria ad substantiam (cfr., ex multis, Cass. 26 gennaio 2007, n. 1752). Non è dunque configurabile una controversia in termini di inadempimento contrattuale atteso che si è ancora in presenza di un provvedimento amministrativo di aggiudicazione, rispetto al quale l'Amministrazione può pertanto esercitare i propri poteri di autotutela, come del resto espressamente riconosciuto dall'art 11, comma 9, d.lgs. n. 163-2006».

Il Collegio esclude che l'aggiudicazione possa determinare in capo all'aggiudicatario la pretesa a proseguire nell'esecuzione anticipata del contratto, atteso che possa configurarsi il solo diritto al rimborso delle spese sostenute. Nel caso in esame, tale possibilità risulta peraltro radicalmente esclusa dal fatto che l'Amministrazione abbia annullato in autotutela il provvedimento di aggiudicazione e che, conseguentemente, non si possa più rinvenire il presupposto stesso per l'esecuzione anticipata.

Tra gli ulteriori profili, la pronuncia in questione si sofferma anche sulla legittimità delle ragioni che hanno condotto al provvedimento in autotutela, stante il pregiudizio all'interesse pubblico cristallizzato nella mancata percezione dei canoni di concessione da parte dell'Amministrazione, sulla quale ricadevano integralmente anche le spese per le utenze.