L’impugnazione dell’esclusione da una procedura concorsuale deve essere notificata anche all’aggiudicatario provvisorio

La sentenza afferma l'inammissibilità del ricorso, proposto dal concorrente escluso, per la mancata notifica all'impresa aggiudicataria provvisoria. Quest'ultima assume la veste di controinteressata, qualora l'esclusione e l'aggiudicazione provvisoria siano state disposte nella stessa seduta di gara. Il Collegio ha valutato che l'aggiudicatario provvisorio assume la veste di controinteressato, per avere egli un interesse opposto a quello dell'escluso già consacrato da una scelta, sia pure provvisoria, dell'Amministrazione e che per tali motivi deve essere considerato destinatario della notifica dell'impugnazione da parte del soggetto escluso.

Viene quindi confermata dal Consiglio di Stato la conclusione già raggiunta dal TAR sulla necessaria notifica del ricorso proposto dal concorrente escluso all'aggiudicatario provvisorio.

Il Collegio, peraltro, ha ritenuto che quest'ultimo assuma la veste di controinteressato solo quando l'esclusione e l'aggiudicazione siano avvenute contestualmente, come nel caso di specie, potendo in tal modo, il soggetto escluso, rendersi perfettamente conto che l'impugnativa incide sulla posizione differenziata e giuridicamente protetta di altro soggetto privato.

Osserva il Collegio che rispetto a tale principio, non vi è ragione di distinguere tra effetti lesivi immediati ed effetti lesivi prevedibili ma posticipati, tanto più che la stessa prospettazione dell'appellante, per dimostrare la sussistenza del proprio interesse al ricorso nonostante la posizione che l'impresa aggiudicataria provvisoria continuerebbe ad assumere in graduatoria, fa leva sui possibili sviluppi del procedimento di gara ad essa favorevoli e sulle sue future valutazioni circa l'opportunità di proporre ulteriori impugnazioni.

La disciplina della fase dell' aggiudicazione è oggi contenuta nell'art. 32 del nuovo Codice che prevede – innovativamente – che la stazione appaltante alla fine della prima fase di apertura dei plichi non è più tenuta a dichiarare l'aggiudicazione provvisoria e questa assume l'aspetto di una mera proposta di aggiudicazione.