Avvalimento: rimessa alla Corte di Giustizia dell’UE la compatibilità del principio di “fungibilità” dell’ausiliaria con (l’ormai) “vecchio” codice dei contratti pubblici
18 Aprile 2016
Il Collegio ha rimesso, in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'UE, la questione sulla compatibilità dell'art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 con la disciplina euro-unitaria ed in particolare gli artt. 47 secondo alinea, 48 terzo alinea, direttiva n. 2004/18/CE, come sostituiti dall'art. 63 direttiva n. 2014/24/UE (sull'attuazione delle nuove direttive v. la News del 18 aprile 2016 “Nuovo c.c.p. approvato in via definitiva dal Governo nella seduta del CdM del 15 aprile 2016”, di M. A. Sandulli) nella parte in cui esclude – o possa essere interpretato nel senso che esclude – la possibilità, per l'operatore economico, di indicare un'altra impresa in luogo dell'originaria ausiliaria, qualora quest'ultima abbia perso o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, comportandone quindi l'esclusione, per un fatto ad esso non riconducibile né oggettivamente né soggettivamente. Nel giudizio di primo grado, il TAR Campania, Napoli, Sez. I, 27 marzo 2015, n. 1846 aveva escluso la diretta applicazione del surrichiamato principio ritenendolo incompatibile con quello di immodificabilità soggettiva dei concorrenti nel corso della gara (sancito dall'art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 e applicabile, secondo un orientamento giurisprudenziale – su cui cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 17 gennaio 2013 n. 371; TAR Lombardia, Milano, 29 dicembre 2014, n. 3212 – anche all'impresa ausiliaria). Secondo il TAR, nel consentire detta sostituzione, «si vanificherebbero le verifiche svolte dalla commissione giudicatrice sul possesso dei requisiti generali e speciali [… e] si consentirebbe al partecipante di introdurre nell'offerta un elemento modificativo di discontinuità rispetto all'assetto cristallizzato in gara, al di fuori dei casi in cui ciò è espressamente consentito dalla legge» cosicché la presentazione «di un impegno e di un contratto di avvalimento nuovi e diversi rispetto a quelli già allegati all'offerta» andrebbe a violare la par condicio tra i concorrenti. Il Consiglio di Stato, nell'evidenziare i “possibili profili di contrasto” tra disciplina nazionale e sovranazionale, sottolinea che, mentre il codice dei contratti nulla dispone in merito alla sostituzione dell'impresa ausiliaria che abbia perso o visto ridotti i requisiti di partecipazione nel corso della gara, al contrario consente tale operazione laddove la perdita avvenga nella fase di esecuzione del contratto (sul punto, il Collegio, pur non espressamente richiamandolo, sembra riferirsi all'indirizzo del TAR Campania, Napoli, Sez. III, 11 gennaio 2013, n. 5042, che ha applicato analogicamente l'art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006 in caso di fallimento dell'ausiliaria intervenuto dopo l'aggiudicazione dell'appalto). Sull'immediata applicabilità del principio di “fungibilità” dell'ausiliaria cfr. TAR Sicilia, Sez. III, Palermo, 12 aprile 2016, n. 955 (su cui v. News del 13 aprile 2016, “Immediata applicazione del principio di “fungibilità” dell'ausiliaria e legittimità della clausola che condiziona l'ausilio al controllo sull'esecuzione dei lavori”, di S. Tranquilli). |
