Cause di esclusione: rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante valutare la grave negligenza, la malafede e l’errore grave

Nella sentenza in commento il CGA, è intervenuto sui noti criteri di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) relativi all'accertamento «secondo motivata valutazione della stazione appaltante» di «grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante» ovvero di «un errore gravenell'esercizio dell'attività professionale».

Nel rigettare i motivi di diritto dell'appellante, la sentenza ha affrontato i diversi profili della menzionata causa di esclusione, riconoscendo come competa alla Stazione appaltante, e non già alla Commissione di gara, la “motivata valutazione” sulla sussistenza dei presupposti (nel caso di specie accertata in base a delle valutazioni della Stazione appaltante “fatte proprie” dalla commissione), potendo solo la prima considerare e valutare appieno, nell'esercizio di poteri ampiamente discrezionali, i pregressi rapporti negoziali e valutare pertanto se il fatto pregresso abbia concretamente reso “inaffidabile” l'operatore economico con possibile pregiudizio dell'interesse soggettivo dell'Amministrazione a non contrarre nuovamente con soggetti che nel corso di precedenti rapporti siano incorsi in “grave negligenza o malafede”.

Alla luce di consolidata giurisprudenza, infatti, il collegio ha altresì rilevato come l'applicazione della menzionata causa di esclusione non richieda una preventiva fase di partecipazione del soggetto, in assenza di un legittimo affidamento tale da determinare alcuna posizione di vantaggio in tal senso, così come non richieda un preventivo accertamento giurisdizionale della responsabilità dell'inadempimento del privato.

A giudizio del collegio, inoltre, l'eccezione di inadempimento addotta dall'appellante, sicuramente incidente e applicabile astrattamente anche all'art. 38 in esame, non ha tuttavia trovato nel caso di specie un valido fondamento probatorio, ed è risultata essere “sproporzionata” e contraria al paradigma della buona fede di cui all'art. 1460 c.c.

Infine, nel respingere anche la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, il Collegio ha pertanto affermato la compatibilità con la normativa di derivazione europea delle previsioni della lett. f) le quali, imperniando la causa di esclusione in questione sugli elastici concetti di «grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni» (ovvero di «errore grave nell'esercizio della […] attività professionale»), pongono con ciò una regola che effettivamente non può prescindere da un apprezzamento discrezionale della specificità del singolo caso da parte dell'Amministrazione competente.