Mancato guadagno e danno curriculare: l’ammontare del risarcimento deve essere rapportato all’utile netto ritraibile dall’offerta in concreto presentata

Nella sentenza in commento il Consiglio di Stato ha specificato i criteri di calcolo e di determinazione del risarcimento per mancata aggiudicazione di un appalto attribuibile all'illegittimità dell'operato della Stazione appaltante.

Sulla domanda di risarcimento per equivalente del mancato guadagno e del danno curriculare, il Collegio ha ritenuto in primo luogo di dover commisurare il danno, in applicazione del noto art. 1227 c.c., a quello prodotto al momento della proposizione dell'appello (nel caso di specie, l'appellante, soccombente in primo grado, non ha domandato la sospensione della sentenza impugnata, che avrebbe potuto consentire, se non proprio l'interruzione dell'esecuzione del contratto da parte dell'appellata, almeno avrebbe consentito di ottenere una pronta definizione nel merito ovvero la fissazione molto più ravvicinata dell'udienza).

In secondo luogo, sulla misura del mancato utile risarcibile, il Collegio ha condiviso il più recente orientamento giurisprudenziale che ritiene non più dirimente la percentuale di natura forfettaria e presuntiva, tradizionalmente ricavata in via analogica dall'art. 345, l. n. 2248/1865, all. F e dagli artt. 134 e 158 del Codice dei contratti pubblici, in considerazione sia dei rischi di indebito arricchimento che può comportare, a fronte delle percentuali di utile netto notoriamente inferiori che le imprese espongono in sede di giustificazioni della congruità dell'offerta e che le stesse sono indotte ad offrire per prevalere nel confronto competitivo con le concorrenti, sia dei principi generali riguardanti la prova del danno risarcibile, nonché dell'art. 124, comma 1, cod. proc. amm., secondo cui occorre fornire una dimostrazione effettiva della misura dell'utile ritraibile dall'appalto illegittimamente aggiudicato a terzi.

Nello specifico, poiché l'utile ritraibile da un appalto è generalmente valutato dalla stazione appaltante nell'ambito della verifica di congruità dell'offerta, la quantificazione del mancato guadagno deve essere rapportata a 1/5 dell'utile netto ritraibile dall'offerta in concreto presentata, desumibile proprio dalla stessa offerta e dagli altri atti presentati dall'appellante, così come deve essere sempre parametrato al 5% dell'utile netto ritraibile, e non al 3% dell'offerta presentata, il diritto al risarcimento del danno curriculare per mancata aggiudicazione quale ulteriore profilo del lucro cessante.