Tutela in forma specifica e tutela per equivalente

Parte ricorrente si doleva che l'Amministrazione non avesse provveduto ad effettuare alcun controllo dell'effettivo possesso da parte dell'aggiudicataria dei requisiti allegati nell'offerta tecnica ai fini dell'attribuzione dei relativi punteggi assegnati dalla commissione giudicatrice su uno dei criteri previsti dalla lex specialis Segnatamente l'Amministrazione non aveva verificato la sussistenza – al momento della presentazione dell'offerta – dell'abilitazione quale “esaminatore Cambridge” in capo al personale da impiegare nello svolgimento del servizio da parte dell'aggiudicataria. Nel caso in esame tale abilitazione era posseduta da tre degli undici insegnanti impiegati dalla Controinteressata, la cui abilitazione era – però – scaduta al momento della presentazione dell'offerta e non successivamente rinnovata.

Il Collegio riteneva fondato tale motivo di censura e accoglieva il ricorso annullando l'aggiudicazione definitiva. Per contro, avuto riguardo al caso concreto, non si ritenevano sussistenti i presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto in oggetto, che tra l'altro non era stato successivamente stipulato, ma relativo ad un servizio già in gran parte svolto al momento in cui il ricorso è stato introitato per la decisione (mancando solo tre mesi sui sette complessivi). Per questa ragione il Collegio non ha ritenuto di dover pronunciare l'inefficacia del contratto.

La sentenza affronta il delicato caso se la declaratoria di inefficacia del contratto di cui all'art. 121, comma 1, e dell'art. 122 c.p.a. presuppone una espressa domanda del ricorrente, con la quale la stessa parte richiede anche di conseguire l'aggiudicazione. La soluzione prospettata – tutt'altro che pacifica – è quella per la quale sia nel caso di grave violazione di cui all'art. 121 c.p.a. oltre che negli altri casi di cui all'art. 122 c.p.a., la decisione di dichiarare l'inefficacia del contratto rientri nel potere discrezionale del Giudice Amministrativo (Cons. St., Sez. VI, 12 dicembre 2012, 6374). Dunque nonostante l'Amministrazione non abbia atteso il termine di stand still per stipula del contratto e per l'avvio dell'esecuzione delle prestazioni, a parere del Collegio tale comportamento rimane liberamente valutabile da parte del Giudice Amministrativo per la delatoria di inefficacia del contratto.

Soggiunge la sentenza in commento come in materia di contratti pubblici, i rapporti tra tutela in forma specifica e tutela per equivalente sono disciplinati dall'art. 124 c.p.a. In particolare, tale articolo disciplina la tutela in forma specifica dell'interesse a conseguire il bene della vita nonché la tutela per equivalente, prevedendo che, «se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato» ed ove – al comma 2 – viene ribadita la regola generale di cui all'art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a., secondo il quale «nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza».

La sentenza in parola evidenzia che, la tutela per equivalente dell'interesse a conseguire l'aggiudicazione del contratto postula non solo che il ricorrente fornisca la prova del danno effettivamente subito, ma anche che lo stesso dimostri di essersi attivato per conseguire l'aggiudicazione del contratto attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela appresti dall'ordinamento, tra i quali evidentemente rientrano anche la domanda di conseguire l'aggiudicazione e/o la dichiarazione di disponibilità di subentrare nell'esecuzione del contratto.

In merito al profilo della sussistenza dell'elemento psicologico, la sentenza conferma la regola secondo la quale «In materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell'amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell'ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione» (TAR Palermo, Sez. I, 15 gennaio 2016, n. 150). Quanto, poi, all'elemento oggettivo, il Collegio ritiene che lo stesso sia rappresentato dal pregiudizio ingiustamente subito dalla ricorrente per non aver conseguito l'aggiudicazione dell'appalto, pur avendone diritto.

La sentenza, in particolare, conferma l'orientamento secondo cui rimane irrisarcibile il danno emergente (tra cui le spese sopportate per la partecipazione alla gara, le spese generali ed i costi di progettazione), mentre per il risarcimento del lucro cessante il ricorrente deve fornire adeguata dimostrazione in giudizio mediante elementi di prova in ordine al danno effettivamente subito.

Di contro il criterio forfettario di liquidazione del danno per lucro cessante pari al 10% della propria offerta economica, che rappresenta il tradizionale criterio di prassi di quantificazione di tale voce di danno (di cui all'art. 345 dell'allegato F l. 20 marzo 1865, n. 2248 e che ora si riflette nell'art. 134 e 158 del codice 2006), seppure è in grado di individuare in via presuntiva l'utile che l'impresa può trarre dall'esecuzione di un appalto, non può trovare applicazione automatica ed indifferenziata, risultando per l'imprenditore ben più favorevole dell'impiego del capitale. Di conseguenza, è sempre necessario ai sensi dell'art. 124 c.p.a., che l'impresa fornisca la prova della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, con riferimento all'offerta economica presentata al seggio di gara.