Sul trasferimento del requisito economico (fatturato globale pregresso) in caso di affitto di ramo d’azienda

La Terza Sezione del Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR Calabria, Sez. Reggio Calabria, 19 settembre 2016 n. 935, nella parte in cui ha ritenuto che un raggruppamento temporaneo di imprese non poteva giovarsi, al fine di integrare il requisito economico richiesto per poter partecipare alla gara, del fatturato pregresso di una società, con la quale aveva stipulato apposito contratto d'affitto di ramo azienda. Secondo il Giudice di primo grado, infatti, l'affitto comporta il trasferimento degli elementi oggettivi dell'azienda ma non anche le caratteristiche soggettive dell'imprenditore, tra le quali rientrerebbe anche il fatturato maturato negli anni precedenti. Le riferite conclusioni non sono condivise dal Consiglio di Stato, che, richiamando giurisprudenza maggioritaria, ha osservato che:

a) l'affitto d'azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l'affittuario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale (cfr. Cons. St., Sez. V, 3 agosto 2015, n. 3819);

b) l'affitto dell'azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente (cfr. Cons. St., Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306);

c) sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d'azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto (cfr. Cons. St., Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550).

L'idoneità astratta dell'affitto di ramo d'azienda al trasferimento dei requisiti posseduti dall'affittante in favore dell'affittuario trova, peraltro, conferma nel disposto dell'art. 76, comma 9, d.P.R. n. 207 del 2010, secondo il quale «in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. Nel caso di affitto di azienda l'affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall'impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni».

Ne discende che, salvo il caso in cui le parti del contratto d'affitto di ramo d'azienda escludano il trasferimento del fatturato globale in capo alla parte affittuaria, con la stipulazione del contratto d'affitto, la società affittante trasferisce il requisito economico (fatturato globale pregresso) all'affittuaria, la quale poi lo può legittimamente spendere in sede di gara.