Incertezza del quadro normativo applicabile e soccorso istruttorio

L'adito TAR, chiamato a pronunciarsi circa la legittimità di un provvedimento di esclusione da una gara comunitaria per l'affidamento del servizio di raccolta rifiuti, raccolta differenziata, trasporto dei rifiuti, igiene urbana e servizi complementari per le amministrazioni comunali ricadenti nel territorio della Provincia di Bari, indetta da Consip su delega dell'Unione dei Comuni dell'Alta Murgia, nonché della richiesta di pagamento di una somma formulata dalla Consip medesima quale condizione per l'ammissione al soccorso istruttorio, si sofferma dapprima sulla giurisdizione del giudice amministrativo e, quindi, sulla propria competenza territoriale, dichiarandone la sussistenza.

Sussiste, invero, la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alla disposta sanzione pecuniaria (prevista dal bando di gara ai sensi dell'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006), venendo in rilievo l'esercizio di tipici poteri autoritativi dell'Amministrazione a tutela diretta di interessi pubblici (cfr. Cons. St., Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4783; Id., 18 gennaio 2016, n. 139).

Sussiste, altresì, la competenza per territorio del TAR adito venendo in rilievo un appalto indetto dalla Consip, società con sede in Roma, ma avente effetti sul territorio regionale pugliese. Tanto in forza dell'art. 13 c.p.a. e del principio di diritto che ne scaturisce, secondo cui «In tema di competenza territoriale inderogabile del g.a. il criterio principale è quello della sede dell'autorità che ha emesso l'atto impugnato; tale criterio è sostituito da quello inerente gli effetti “diretti” dell'atto, qualora essi si esplichino in luogo compreso in una diversa circoscrizione territoriale di Tribunale amministrativo regionale» (così Cons. St., Ad. plen., 24 aprile 2012, n. 33).

Venendo al merito della questione, la ricorrente veniva esclusa per non aver regolarizzato – nel termine di 10 giorni dalla richiesta formulata dalla stazione appaltante – la propria cauzione provvisoria con sostituzione della stessa e con il pagamento di una sanzione pecuniaria pari ad €. 50.000,00 in applicazione dei citati artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter. Più precisamente la cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente in gara era stata ritenuta invalida da Consip perché emessa da soggetto non idoneo al rilascio della fideiussione in quanto intermediario finanziario iscritto nell'elenco ex art. 106 TUB (vecchio testo), e non invece – come richiedeva Consip – iscritto nel diverso elenco ex art. 107 TUB (vecchio testo), ovvero nell'albo ex art. 106 TUB (nuovo testo, tuttavia non ancora operativo per stessa ammissione della stazione appaltante).

Al riguardo, il TAR esclude l'imputabilità soggettiva della violazione sanzionata dagli artt. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 e la conseguente irrogazione della sanzione pecuniaria. A ben vedere, infatti, il caso di specie è caratterizzato da un quadro normativo divenuto incerto a seguito dei dubbi circa l'entrata in vigore del d.lgs. n. 141 del 2010 (modificativo degli artt. 106 e 107 TUB, il primo dei quali richiamato dalla attuale formulazione dell'art. 75, comma 3, d.lgs n. 163 del 2006 come novellato dall'art. 28, comma 1, d.lgs n. 169 del 2012) e dalla non chiara formulazione sul punto della lex specialis di gara (che rinviava puramente e semplicemente all'art. 106 TUB senza specificare quale formulazione, antecedente o successiva al d.lgs. n. 141 del 2010).

Tale incertezza – a dire del TAR – vale ad escludere il coefficiente di imputabilità soggettiva della violazione sanzionata («che vi ha dato causa») prescritto dall'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006. E il termine di 10 giorni concesso alla ricorrente per regolarizzare la cauzione provvisoria deve ritenersi non congruo. Difatti, tale termine, pur se perentorio nella logica del menzionato art. 38, comma 2-bis, deve ritenersi – al pari del termine perentorio di cui all'art. 48, comma 1, d.lgs n. 163 del 2006 (cfr. Ad. plen. n. 10 del 2014; Cons. St. n. 1032 del 2016) – prorogabile a fronte della impossibilità oggettiva della produzione della documentazione richiesta (nello stesso senso, cfr. TAR Lazio, Roma n. 1656 del 2016).