Stipula del contratto: natura del termine e del potere della stazione appaltante

La sentenza torna sulla natura del termine per la conclusione del contratto di cui all'art. 11, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 – applicabile ratione temporis alla fattispecie – per ribadirne il carattere non perentorio. L'adito TAR, infatti, non discostandosi da quanto affermato, in più occasioni, dal Consiglio di Stato, precisa che la funzione del predetto termine è non già quella di obbligare l'Amministrazione a stipulare tempestivamente il contratto a seguito dell'aggiudicazione, bensì quella di svincolare l'aggiudicatario dalla sua offerta nel caso in cui l'Amministrazione decida, per ragioni legittime, di ritardare la conclusione del contratto, fatta salva, ove ne ricorrano i presupposti, la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante (così Cons. St., Sez. III, n. 2671 del 2015; nello stesso senso, Cons. St., Sez. V, n. 3742 del 2016).

Tanto chiarito, il giudice di prime cure ha respinto, pertanto, la censura con cui parte ricorrente – nel contestare la legittimità del provvedimento con cui l'Amministrazione aggiudicatrice disponeva il differimento della stipula del contratto di appalto in suo favore (in ispecie di servizi di Contact Center inbound e outbound a supporto delle attività istituzionali affidate all'Amministrazione medesima) per “ragioni di pubblico interesse” individuate nella pendenza di due giudizi –, prospettava la violazione e falsa applicazione del cit. art. 11, comma 9, per essere stato il differimento alla stipula del contratto disposto unilateralmente e non già consensualmente, come invece richiederebbe la norma.

Sotto altro profilo, invece, il medesimo giudice ha ritenuto fondata – accogliendo per l'effetto il ricorso – la censura con cui parte ricorrente lamentava il mancato coinvolgimento procedimentale (in violazione degli artt. 7 e 10 della l. n. 241 del 1990), nonché l'insussistenza delle ragioni d'interesse pubblico poste a fondamento del differimento (per essere le stesse incongrue e non sufficientemente specificate). Secondo l'adito TAR, invero, la qualifica in termini pubblicistici del potere della stazione appaltante relativo alla stipula del contratto comporta che l'esercizio del potere in esame, lungi dal configurare un arbitrio incondizionato, è, comunque, soggetto al rispetto dei parametri di legittimità sostanziali e procedimentali che debbono informare l'azione amministrativa. A riprova di ciò – come precisato in giurisprudenza – il differimento del contratto può essere disposto (solo) «in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico» (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. V, n. 3154 del 2016).

La sentenza si segnala, altresì, con riferimento alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all'art. 133, lett. e), punto 1, del d.lgs. n. 104 del 2010, nel cui ambito – ha precisato il TAR – sono senz'altro riconducibili le controversie, quale quella in esame, attinenti la fase che va dall'aggiudicazione definitiva alla stipula del contratto. Al riguardo la giurisprudenza, partendo dal presupposto per cui l'aggiudicazione non instaura una relazione negoziale (come previsto dall'art. 11, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006), ma costituisce un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del destinatario a fronte della quale la posizione giuridica di quest'ultimo ha la consistenza di interesse legittimo, ha affermato che le controversie concernenti la legittimità di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell'aggiudicazione ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa perché attengono all'esercizio di potestà amministrativa sottoposta a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell'interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, in quanto la stazione appaltante, benché sia intervenuta l'aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di legittime ragioni di interesse pubblico (cfr. Cass., SS.UU., n. 14188 del 2015; Id., n. 391 del 2011; Cons. St., Sez. V, n. 3154 del 2016: Id., n. 5356 del 2015; TAR Puglia, Bari, n. 1252 del 2016; TAR Lazio, Roma n. 9704 del 2016).