Requisiti minimi del contratto di avvalimento

Secondo la società appellante, la sentenza di cui si richiede la riforma (TAR Liguria, Genova, n. 987 del 2016) sarebbe errata in quanto il giudice di primo grado avrebbe accolto il ricorso, rilevando l'inammissibile indeterminatezza del contratto di avvalimento stipulato dall'impresa aggiudicataria del servizio (di assistenza in materia socio-sanitaria).

Secondo il ragionamento dell'appellante, la genericità del contratto andrebbe parametrata alla funzione e allo scopo del contratto di avvalimento medesimo che, nel caso di specie, sarebbe comunque determinabile poiché, dalla circostanza che il consorzio appellante si sarebbe avvalso del prestito del requisito da parte dell'ausiliaria, deriverebbe automaticamente la circostanza che il servizio de quo sarebbe stato svolto sostanzialmente in toto dall'ausiliaria stessa la quale avrebbe messo a disposizione la sua intera capacità aziendale.

Il Consiglio di Stato, però, conferma la pronuncia di primo grado non condividendo tale prospettata ricostruzione. Secondo il ragionamento del collegio, infatti, in primo luogo non si evince dal contratto che l'ausiliaria si sia effettivamente impegnata a mettere a disposizione la sua intera capacità aziendale (la quale in ogni caso non viene ne individuata ne descritta) e in secondo luogo, gli elementi e i termini evincibili dal contratto si rivelano comunque del tutto astratti e privi di concretezza fattuale non permettendo di verificare il concreto prestito del requisito previsto dal bando di gara.

Viene poi anche ritenuto non condivisibile il richiamo dell'appellante alla recente pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria, n. 23 del 2017) la quale prevedrebbe la nullità del contratto di avvalimento solo nelle ipotesi in cui il contenuto dello stesso non sia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento. L'oggetto contrattuale, cioè, per essere determinabile dovrebbe almeno risultare dal “tenore complessivo” del documento, circostanza che non ricorre nel caso di specie laddove non vi è alcun elemento utile per poter individuare (anche solo approssimativamente) il numero del personale “prestato” e le relative qualifiche, nonché le procedure gestionali e di controllo qualità adottate dalla impresa ausiliaria.

Conclusivamente il Consiglio di Stato precisa che l'avvalimento non deve risolversi nel “prestito”di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. Soltanto la specificazione di tali elementi, infatti, permette di verificare l'effettivo possesso del requisito in capo all'ausiliaria ed il suo effettivo trasferimento alla concorrente che partecipa alla gara, nonché di evitare aggiramenti del sistema dei requisiti di accesso alle gare pubbliche.